最高法院刑事-TPSM,93,台上,954,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九五四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月三日第二審判決（
九十年度上訴字第一四０二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九六０一），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人甲○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介以營利為常業，累犯罪刑。

已敘明所憑證據及認定理由。

並依據卷內證據資料，指駁上訴人僅供承有於原判決事實欄所載時、地經營蜜桃情人茶坊，並僱有服務小姐黃○○華、吳○惠、蕭○涵、陳○琪及鄭○芬等人陪客人喝茶、聊天、推銷茶葉，每節收費新台幣（下同）七百元，伊從中抽取四百元等情。

而矢口否認有媒介色情行為，所辯伊係自民國八十九年五月一日，始頂讓上開茶坊，祇賣泡沫紅茶及茶葉，沒有經營色情，並禁止小姐為色情行為，如小姐跟客人有色情交易，屬小姐個人之行為，與伊無關云云。

係推諉刑責之詞，不足採信。

且敘明證人王○宏、蕭○涵、陳○琪於偵查中；

證人陳日利、姜禮明於一審時所為異於警訊時之證述，及證人鄭○小芬於警訊時稱：客人撫摸胸部及下體，我會將其手撥開云云，均係事後翻異迴護或卸責之詞，不足為上訴人有利之認定。

又上訴人於原審請求傳訊上開證人蕭○涵等人，因各證人等已多次作證，且本件事證已明，核無再予傳訊必要，綦詳。

所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

上訴意旨仍執其在原審所辯陳詞，否認有從事色情營業犯行，就原審已詳加調查及判決理由詳加說明之事項，泛指其有證據調查未盡、違背證據法則及不載理由之違法，核與法律規定得為上訴第三審理由，不相適合。

至上訴意旨另指上訴人原任職於○勝煤氣企業有限公司（下稱○勝公司）擔任送貨員，收入差強人意，見友人「黑人」所經營之本件茶坊，營業狀況不錯，乃於八十九年五月一日向「黑人」頂讓，並改名為「蜜桃情人」茶坊，……此攸關上訴人犯罪時間，於原審審理期間之九十年六月二十六日具狀提出○勝公司之員工職務證明書，此有利上訴人之證據，未加採納，復未說明不予採納之理由，難謂無判決不載理由之違法一節。

查原判決已於理由內說明上訴人所辯其係自八十九年五月一日起，始頂讓該茶坊云云，何以係推諉刑責之詞，不足採信。

雖未敘及上訴人所提出之○勝公司員工職務證明書何以不足採為有利上訴人之證據，其所踐行之訴訟程序，固稍有欠洽，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執為上訴第三審之適法理由。

衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
Ａ