最高法院刑事-TPSM,93,台上,957,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九五七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳國忠律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第二六八六號），提起上訴，本院判決如左：主 ○
上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決依憑上訴人甲○○於偵查中自白係騙被害人甲女檢查身體，甲女受騙誤伊為醫師，以為伊要檢查才被伊強姦，伊看甲女下體流很多血，就趕快將其送醫等情。

並據被害人甲女於警局及偵審中指訴綦詳，核與證人即千民醫院護士楊○媛證述之情節相符，復有葉婦產科診所出具之驗傷單一紙附卷可稽，甲女於案發後，尚認上訴人為「王○彥」，此從甲女於警局初訊時，指稱伊被自稱王○彥之人強姦可徵，經警依提供之上訴人所駕車輛之車號，調閱車牌號碼，帶同甲女循線至上訴人住處查獲上訴人，並由甲女指認後，甲女始知上訴人真實姓名，嗣經詢問其父方知上訴人為甲女之父昔日同事，於偵查初訊時，經檢察官提示上訴人照片，始答稱：這是我爸爸以前的同事，他似乎很知道我家的情況等語，有甲女之指述及證人即承辦警員黃○坤之證述在卷可參。

又據證人即甲女之父林正顯證述：上訴人係伊之前同事，未深交，他不認識伊女兒，他是有計劃了解伊家中細節，再來騙伊女兒。

證人楊○媛亦證述：……我就暗地叫林小姐問有無男的資料，她回答說沒有……我要去偷記他的車號，……回來看到林小姐手上的便條紙，上寫王○彥各等語。

是甲女所言不認識上訴人，於報案後始知上訴人原係其父以前的同事一節，尚可採信等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載對於女子以強暴而為性交犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯伊於民國八十六年一月份認識被害人，被害人曾與伊一起出去過，當天伊打電話約被害人出來玩，被害人自願與伊發生性關係，旅社也是她自己挑的，並沒有對她強制性交，否則何以到旅社，被害人仍有相當意思自由，未使用暴力致被害人不能抗拒，且被害人之祖母係因心包膜腔及肋膜腔積水，至國立台灣大學醫學院附設醫院就醫，另被害人之母林李珠係因肺部多發性腫瘤並有肋膜及心包膜積水，至秀傳紀念醫院就診，均與國際梅毒無關，被害人處女膜之傷縱係正常性交亦會造成云云，不足採信。

已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。

次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由矛盾、適用法則不當之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。

復按刑法第二百二十一條第一項原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑。」

已於八十八年四月二十一日修正公布，改為強制性交罪，規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑﹂，上訴人行為後修正之刑法第二百二十一條第一項顯對上訴人較有利，原判決依同法第二條第一項前段規定適用修正後新法，判處上訴人有期徒刑五年五月︵與第一審同︶，並無違法可言。

上訴意旨任意指摘舊法對上訴人較有利，原判決未按新法之法定刑處以較輕之刑，有適用法則不當及理由矛盾之違法云云，亦非合法之上訴第三審理由。

再刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

此項規定，固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。

故僅係法律之比較適用，其基本之罪名仍然相同時，既非突襲性之裁判，自無礙被告防禦權之行使，仍不得據為第三審上訴之適法理由。

查本件檢察官起訴之法條為修正前刑法第二百二十一條第一項，原審雖依從新從輕原則，適用修正後之同條項論處罪刑，並未超逸上訴人防禦權之行使範圍，上訴人對於該罪名，應已知所防禦，況原審亦就該罪名之構成要件為實質之調查，給予上訴人適當辯論之機會，有原審審判筆錄在卷可按，於上訴人之防禦權更無實質上之妨礙，上訴意旨，執以指摘，要難認係適法之第三審上訴理由。

至上訴人牽連犯較輕之刑法第二百九十八條第二項略誘罪部分，檢察官起訴事實已敘及，原審雖未告知其所犯罪名，於上訴人之防禦權並無實質上之妨礙，亦不得執為上訴第三審之適法理由。

其餘上訴意旨就原審尚有何與待證事實有重要關係之證據，未踐行調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，漫指有職權調查未盡之違法，殊非適法之第三審上訴理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主○。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
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