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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九六一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
（另案在台灣嘉義監獄執行中）
右 一 人
選任辯護人 蔡碧仲律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月二日第二審判決︵九十二年度上訴字第二三五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第五二０六、五二０七、五二三二號，九十年度偵字第四０七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回︵即甲○○販賣第一級毒品及乙○○︶部分：本件原判決認定上訴人甲○○與其同居女友即上訴人乙○○共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自民國八十九年六月中旬某日起，以行動電話門號0000000000號對外聯絡，連續於：㈠八十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日等三次，接獲陳憲森以電話連繫後，均約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車搭載乙○○至約定地點，再由乙○○持第一級毒品海洛因交付陳憲森，陳憲森則各次交付新台幣（下同）三千元、二千元及三千元予乙○○。
㈡甲○○又自行於八十九年七月初某日起至七月二十七日止，先後以行動電話門號0000000000號及0000000000號，接受蔡茂彰購買海洛因，再駕駛車號不詳之白色自小客車，至雙方約定之嘉義市○○路上「合家歡ＫＴＶ」店前交易，每次交易價格均為二千元，共達十次。
甲○○另於八十九年七月三十日下午三時四十分許，駕駛車牌號碼Ｓ五｜０三八七號（公訴人誤載為Ｓ五｜０八三七號）自小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳姓名綽號為「阿忠」之男子，販入分裝為五十二包之海洛因淨重三十六．一公克（包裝重十一．二九公克）後，即欲駛返嘉義市，同日下午四時三十分，途經嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近之產業道路，為警當場查獲，並扣得上揭毒品、供分裝毒品用之分裝袋一百二十個及現金十一萬九千六百元等情。
因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品各罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
依原判決犯罪事實記載「甲○○、乙○○二人共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十九年六月中旬某日起……連續於：㈠……㈡……」似認定甲○○、乙○○二人自八十九年六月中旬某日起即共同連續販賣海洛因予陳憲森、蔡茂彰。
而事實㈡部分，又認定甲○○「自行」販賣海洛因予蔡茂彰，兩相歧異。
致事實認定與理由之說明，不相一致，已有理由矛盾之違法。
㈡、原判決理由既認定扣案現金十一萬九千六百元係營取販毒之不法暴利︵見原判決第十五頁︶，即犯罪所得之財物，竟疏未依毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收。
就扣案分裝袋一百二十個，認係甲○○所有供本件犯罪所用之物，誤依刑法第三十八條第一項第二款沒收，未依同上條例第十九條第一項宣告沒收，均有違法。
㈢、甲○○否認以0000000000號行動電話作為販毒之工具，辯稱：「0000000000號行動電話係伊向北港『小玲』買的，是在我被抓前一、二天賣給我的」。
原判決不採信甲○○上揭辯解，無非以經原審對照相關行動電話之通聯紀錄，發現上開0000000000號行動電話自八十九年七月二十五日起迄甲○○被查獲止，與各施用毒品者〔例如：江硯風、黃俊傑、羅聖閔所使用之行動電話｜0000000000、000000000、000000000、0000000000（八十九年七月二十六日後）等〕間均有密切的通訊往來，有上開通聯紀錄附於江硯風案之偵查卷可參，為主要論據︵見原判決第十一頁︶。
然依原判決所認定甲○○係販賣海洛因予陳憲森、蔡茂彰，並不包括案外人江硯風、黃俊傑、羅聖閔等人。
依原判決所記載案外人江硯風係受黃俊傑委託代為購買第二級毒品安非他命之人︵非第一級毒品，更不相干，見原判決第九頁︶。
如此甲○○既未販賣海洛因予江硯風、黃俊傑、羅聖閔等人，能否以上開0000000000號行動電話自八十九年七月二十五日起迄甲○○被查獲止，與毒品施用者江硯風、黃俊傑、羅聖閔所使用之行動電話｜0000000000、000000000、000000000、0000000000（八十九年七月二十六日後）等間有密切通訊往來，資為認定甲○○以0000000000號行動電話作為販毒之工具，不無疑竇，其採證尚難謂為適法。
㈣、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。
原判決認定甲○○有連續販賣海洛因予蔡茂彰，無非以共同被告蔡茂彰之供述為唯一論據。
然蔡茂彰於警局初供：「（問你所施打海洛因是向何人購買？共購幾次？價錢為何？）我是向綽號阿文之男子購買，共購買十次，每次價錢為二千元。
（問綽號阿文之男子真實姓名為何？年籍資料你是否知道？）我不知道他的真實姓名年籍資料，只知道他大約是三十五歲左右之人，我都是打0000000000、0000000（三七０？）九七二號大哥大向他聯絡購買毒品，交易地點均在嘉市○○路合家歡ＫＴＶ前交易。
（問：每次交易是否都是綽號阿文之男子親自販售毒品交給你？）是的，每次交易都是阿文親手將毒品交給我的。
……（問經警方調查綽號阿文本名甲○○與你筆錄中所述阿文是否為同一人？）是的無誤。
……（問你共向甲○○購買幾次海洛因？價錢多少？）共十次左右，每次二千元。
（問你各於何時何地向甲○○購買海洛因毒品？）我大約於八十九年七月初開始向甲○○購買海洛因，每隔二天我會向柯購買一次，直到八十九年七月二十七日左右向柯購買最後一次海洛因，我都是在嘉市○○路合家歡ＫＴＶ前交易的。」
（見嘉義縣警察局朴子分局嘉朴警三字第四二０七號卷第四頁至第六頁偵訊筆錄）。
然蔡茂彰於偵查中改稱「（問甲○○搭何種交通工具至合家歡ＫＴＶ？）他都開一台白色自小客車去的。
（問你如何認識甲○○？）就在今年七月初，我向友人阿昇詢問那裡有在賣海洛因，阿昇就給我0000000000的電話，即可聯絡買到海洛因，我打電話過去，有一人自稱阿文接電話，我第一次跟他買二千元一小包，我向他買了四、五次……（問有無見過乙○○？）沒有。」
（見偵字第一一四六號卷第五十二頁背面至第五十三頁）。
蔡茂彰前開警局及偵查中之陳述，關於甲○○販賣第一級毒品海洛因次數一節，警局時供稱十次之多，每隔二天即購買一次，但偵查中則證述僅向甲○○購買四
、五次，前後次數相差甚多，已有出入。且於警局供稱以甲○○之號碼0000000000、0000000000之二支大哥大聯絡購買，至偵查中改稱僅以號碼0000000000大哥大作為聯絡，亦有不一。
究竟蔡茂彰所供是否屬實，有何補強證據證明其上開不利於甲○○之供述與事實相符，原審未詳細究明，遽行判決，亦嫌速斷。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回上訴︵即甲○○販賣第二級毒品︶部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決依憑甲○○於八十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉福權村八鄰九十號附近產業道路處遭逮捕時，為警當場起獲四十二包安非他命等情，為甲○○於警局及偵查中自白不諱，並有扣案之前開毒品及分裝袋可證。
而上開毒品經送鑑驗結果，其中四十二包安非他命確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純度百分之九十八．七），驗後淨重六十三點零一公克，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年八月三十一日刑鑑字第一一九一六０號鑑驗通知書在卷足憑。
衡以扣案分裝情狀且另扣有分裝袋一百二十個等物觀之，茍甲○○僅係供己用，以毒品價昂且不易取得之性質，甲○○當無耗費分裝而增加無益損失之理。
甲○○曾有多起施用毒品前科紀錄，自當深明此理，可見甲○○上開販入之安非他命係為販賣之用至明等證據資料，認定甲○○有如原判決事實欄所載販賣第二級毒品犯行，因而撤銷第一審此部分諭知無罪之判決，改判論處甲○○有期徒刑八年，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明甲○○所辯安非他命以每兩二萬元之價格購得，均純供自己施用云云，不足採信。
已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。
上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，空言指摘有採證違背證據法則、職權調查未盡之違法云云，均不得據為第三審上訴之合法理由。
甲○○此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
Ｌ
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