最高法院刑事-TPSM,93,台上,966,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九六六號
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 郭芳宜律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 林天財律師
上 訴 人 己○○
丙○○
右 二 人
選任辯護人 駱文翰律師
上 訴 人 甲○○
丁○○
右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第一四一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二０九一六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人戊○○係中華民國船舶「金全益號」（漁船統一編號：ＣＴ四｜一六六四號）漁船船長，上訴人甲○○為該漁船輪機長，而上訴人乙○○、丁○○、己○○與丙○○等四人為該漁船漁航員。

戊○○等六人於民國九十年七月二十五日中午十二時四十分許，共同駕駛上開漁船自高雄港中和安檢站報關出港後，航行至同年月二十六日凌晨四、五時許，因機械發生故障，又適逢桃芝颱風來襲，故其等商請大陸漁船將該船拖至中國大陸地區福建省南澳港修理，並於同年月二十七日到達該港，嗣因其六人無法支付修理費用，竟共同基於走私之犯意聯絡，由戊○○與當地不詳姓名年籍綽號「陳仔」之成年男子洽談私運未稅洋菸進口事宜後，其六人即於同年七月三十日駕駛該漁船自大陸福建南澳港出港，前往約定接駁海域以閃紅燈為信號，於同年八月四日晚間九時許，在距離我國領海基線約八十六‧四七浬約定之公海海域（即北緯二十一度，東經一百十八度二十五分），從不知名貨輪上接駁中國大陸淪陷地區之未稅洋菸共計二十六萬九千五百六十包（清單詳如原判決附表所示）至「金全益」漁船上，再駕船往台灣方向行駛欲私運進口。

於同年八月九日上午五時三十餘分許，為警在小琉球外海發現「金全益」漁船形跡可疑而展開追逐十餘分鐘，嗣於同日上午五時五十分許在距離我國澎湖七美嶼至琉球嶼段基線十六‧五浬處（即北緯二十二度八分，東經一百二十度四分）攔截該船，並於船上查獲前揭未稅洋菸二十六萬九千五百六十包，經計算後該批未稅菸類完稅價格為新台幣（下同）四百六十六萬二千三百零二元等情，因而維持第一審論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額未遂罪刑（戊○○處有期徒刑壹年貳月；

甲○○處有期徒刑壹年；

乙○○、丁○○各處有期徒刑拾月；

己○○處有期徒刑陸月；

丙○○處有期徒刑伍月；

扣案如原判決附表所示之未稅洋菸貳拾陸萬玖仟伍佰陸拾包均沒收）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟按共同正犯之意思聯絡，雖不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

而意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示方法亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，若共同實施犯罪行為之人，在合意範圍以內，有各自分擔犯罪行為之一部而有相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

然關於是否有犯意之聯絡，自應依證據認定之，倘證據是否真實尚欠明瞭，自不能以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。

本件原判決理由內雖以：姑不論戊○○曾於偵訊時供稱：丁○○曾幫忙搬運等語（詳台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第五一三八號卷第五頁背面），縱令其餘上訴人等五人均未幫忙搬運，惟渠等均於上開接駁洋菸之時地得知有不明船舶丟包至其船上（詳第一審卷第九九至一一０頁），且所丟包之未稅洋菸數量頗巨（如原判決附表所示），而渠等仍各司其職駕駛該船於九十年八月四日晚間九時許在上述地點接駁前開未稅洋菸，至同年月九日上午五時五十分在查獲地點遭警強靠登船檢查，其間已四日餘，渠等與戊○○間縱無明示通謀走私本案洋菸之合意，其相互間至少亦有默示之合意，且有各自分擔犯罪行為之一部云云為理由，認上訴人等應以共同正犯論，但查除戊○○外，其餘上訴人等均否認有參與本件走私洋菸之行為，且據戊○○於警訊時供稱：「……有一艘小貨輪靠近我船就把菸丟至我船，因我船上之船員不理我，我就請商船上之船員幫忙排放在船艙及密窩內放置。」

、「此次走私因船員未幫忙搬貨，所以可能沒有利潤可分。」

（見九十年八月九日上午十一時三十八分戊○○警訊筆錄）；

又於偵查中稱：「綽號陳仔叫我開到指定位置，到指定位置，我們船員都不願幫忙搬，然後我只好叫對方貨輪的人幫我搬。」

（見同上偵字第五一三八號卷第五頁）；

另於第一審時亦稱；

「是在海上接駁運到我船上，……我是叫對方船上的人幫我搬運，我自己的船員沒有人願意搬。」

（見第一審卷第九八頁）；

另依原判決事實之認定，上訴人等所駕「金全益號」漁船自高雄港出港後，於九十年七月二十六日凌晨四、五時許，因機械故障，又適逢桃芝颱風來襲，仍商請大陸漁船將該船拖至中國大陸地區福建省南澳港修理，嗣因六人無法支付修理費用，由戊○○與當地不詳姓名年籍綽號「陳仔」之成年男子洽談私運未稅洋菸進口等情，如均屬無訛，本件除戊○○外，對於其餘上訴人等五人，與戊○○及「陳仔」間，如何有共同走私本件未稅洋菸進口之犯意聯絡及行為之分擔，不無疑問，原判決認渠等五人與戊○○間，對於本件走私未稅洋菸進口，縱無明示之通謀，至少亦有默示之合意，且各有分擔犯罪行為之一部等語，並未說明其所憑之證據，揆之首開說明，難謂適法。

且對上開有利於上訴人等（戊○○除外）之證據為何不足採信，亦未於判決內說明其理由，亦有判決理由不備之違法。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由），因公訴人認與撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
Ｋ