最高法院刑事-TPSM,93,台上,967,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九六七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳義雄律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月二十一日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第四七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第一七五四、一七五五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「殺豬」）前因違反藥事法、麻醉藥品管理條例案件（吸用麻藥罪）及違反麻醉藥品管理條例（販賣麻藥罪）案件，經定應執行有期徒刑五年六月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件（吸用麻藥罪）、偽造文書罪及贓物罪，經應執行有期徒刑一年六月確定，且接續執行，於民國八十七年二月二十七日因縮短刑期假釋出監，九十年十二月八日縮刑假釋期滿，執行完畢。

詎仍不悔改，明知第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命均係管制物品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，及另行起意基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先後為：㈠於九十一年四月間，先後三次，分別在國道一號高速公路南崁交流道、基隆市○○路橘郡社區樓下、基隆市○○路一六九之二號五樓住處，以二公克新台幣（下同）五千元之價格，各以二萬四千元、五千元、三萬五千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予劉昌錦共三次。

㈡於九十一年五月上旬某日，上訴人基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，在其位於基隆市○○區○○路一六九之二號五樓家中，以八萬元代價自真實姓名不詳，綽號「冬瓜」者購入安非他命淨重一三七點五三公克，擬以一兩二萬五千元賣出。

該次「冬瓜」因上訴人購入安非他命數量頗鉅而附贈第二級毒品大麻淨重十七點五四公克予上訴人，上訴人因而另行起意收受而持有該大麻（此部分已經判決有罪確定在案）。

㈢於九十一年五月八日，上訴人基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在其基隆市○○區○○路一六九之二號五樓家中，以二萬元代價自上開綽號「冬瓜」者購入海洛因淨重十點七六公克，擬以二公克五千元價格賣出。

㈣劉昌錦（已經判決有罪確定）明知海洛因係經公告管制之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，於九十一年五月上旬某日，因真實姓名不詳綽號「曹宏」之友人介紹楊健龍欲買入第一級毒品海洛因供己吸用，請劉昌錦代為尋覓賣方，劉昌錦為使此筆買賣交易得以順利完成，竟與上訴人基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡，由劉昌錦居中介紹楊健龍向上訴人購買第一級毒品海洛因磚一塊重量約九兩三，並約定價金為六十五萬元。

乃於九十一年五月八日下午三、四時許，劉昌錦自桃園縣某處駕駛其所有車號ＭＨ｜七九二九號自小客車，搭載楊健龍、綽號「曹宏」前往上訴人居住之基隆市○○路橘郡社區門口附近。

同日下午五、六時許到達橘郡社區後，由劉昌錦獨自一人下車，前往上訴人在基隆市○○路一六九之二號五樓之住處與上訴人接洽購買第一級毒品海洛因事宜，楊健龍則在前開自小客車內等候，後劉昌錦自上訴人家中先拿一小包海洛因給楊健龍看當樣品，因上訴人出售之第一級毒品海洛因品質較差（潮濕），楊健龍本表示不打算買了，惟在劉昌錦居間協調下，上訴人及楊健龍雙方同意減以五十六萬元之價額成交，再由劉昌錦攜帶楊健龍所交付之五十六萬元現金交予上訴人後，嗣上訴人並駕駛其所有車號Ｇ四｜六二一二號自小客車搭載劉昌錦至楊健龍等待處，由上訴人在車內將前開海洛因磚一塊交付予劉昌錦再轉交楊健龍完成販賣交易行為。

劉昌錦並分別自楊健龍處無償取得第一級毒品海洛因施用，用以抵償原與楊健龍約定可以獲得三萬元之報酬、另自上訴人處獲得現金四萬元之報酬。

楊健龍購得毒品後返回住處時，發現所購買之第一級毒品海洛因品質實在太差（潮濕），乃以電話要求劉昌錦處理此事，劉昌錦承前共同販賣第一級毒品之同一犯意，於九十一年五月十日打電話予楊健龍，表示上訴人同意處理或更換毒品海洛因，乃同日下午三時多，劉昌錦即駕駛車號ＭＨ｜七九二九號自小客車搭載楊健龍及不知情之友人呂榮財（欲前往台北地區購買衣服）攜帶前述毒品，自桃園縣某處前往上訴人上開住處欲更換毒品，約當日下午五時三十分許抵達後，劉昌錦夥同呂榮財（與上訴人相識）持前開毒品至上訴人位於基隆市○○路一六九之二號五樓之住處，欲替楊健龍向上訴人更換毒品海洛因。

然警方已循線先於九十一年五月十日下午四時三十分，持台灣基隆地方法院法官所核發之搜索票，前往上訴人位於基隆市○○路一六九之二號五樓之住處執行搜索，當場扣得上訴人先前以販賣之意購入之第一級毒品海洛因淨重十點七六公克、第二級毒品安非他命淨重一三七點五三公克（取零點二公克鑑驗，總餘一三七點三三公克）及上訴人所持有第二級毒品大麻淨重十七點五四公克（已在上訴人持有大麻部分宣告沒收銷毀），並扣得上訴人所有供販賣毒品所用之海洛因磚模具一組、電子秤一台及上訴人所有預備供販賣第一級毒品及第二級毒品所用之分裝塑膠袋一批（一號袋一百個、二號袋一百七十個、三號袋八十個、四號袋一百七十個），另扣得上訴人持有供施用安非他命所用之吸食器四支（上訴人施用第二級毒品部分已另案處理）。

因於警方搜索過程中，適劉昌錦打電話與上訴人聯絡更換毒品事宜，經警當場詢問上訴人，進而知悉劉昌錦將攜帶第一級毒品海洛因前往該處，於是員警即在該處埋伏守候，同日下午五時三十分許，在上址當場查獲劉昌錦將第一級毒品海洛因攜帶至該處，並當場扣得劉昌錦所持有之第一級毒品海洛因淨重三百零七點九三公克（楊健龍涉嫌施用第一級毒品海洛因罪嫌，亦另案處理）等情。

係以上開事實經訊據上訴人固不否認為警於其住處查獲時，扣得第一級毒品海洛因淨重十點七六公克、第二級毒品安非他命淨重一百三十七點五三公克等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，先於原審上訴審時辯稱：在家中所查扣之毒品，是向「冬瓜」即陳銀發購入，打算自己施用，再另向陳銀發買海洛因磚一塊，五十萬元，陳銀發叫劉昌錦送來即被查獲；

嗣又於原審更審時辯稱：被查獲當時劉昌錦帶來之海洛因磚，係劉昌錦持來欲賣予伊，非伊所賣云云；

而上訴人在第一審則辯稱：「沒有賣過毒品海洛因給劉昌錦，曾經交給劉昌錦四萬元向他買毒品，因為藥頭被警方查獲，四萬元也被沒收，所以劉昌錦事後才將錢用匯款之方式返還，扣案之海洛因是伊以二萬元向劉昌錦買的樣品，打算要以五十萬元向他買一塊九點三兩重之海洛因，警方在劉昌錦身上所扣得之海洛因就是伊要向劉昌錦買的一塊海洛因，補送的餘貨，安非他命是以六萬元向劉昌錦購入的樣品，準備要以四十五萬元買一公斤，錢都沒有支付，因為看到劉昌錦在賣很好賺所以向他購買，準備販賣毒品營利，並與劉昌錦說好賣出後再支付貨款，海洛因打算以二公克五千元賣出，一塊海洛因磚可賣一百萬元，安非他命打算以一兩二萬五千元賣出，一公斤二十八兩可賣到七十萬元」云云。

經查：本案之查獲，係內政部警政署基隆港務警察局於九十一年五月九日，接獲民眾化名「阿達」（即Ａ１）檢舉上訴人在基隆市○○路一六九之二號五樓販賣、持有及施用毒品之線索，警方並於翌日（十日）向台灣基隆地方法院聲請核發搜索票獲准後，於九十一年五月十日下午四時三十分就上訴人位於前開麥金路之住處執行搜索，並當場查獲上訴人所持有之第一級毒品海洛因毛重十二點四公克、第二級毒品安非他命毛重一百四十三點六八公克（扣押筆錄記載毛重一百四十二點二公克）、第二級毒品大麻毛重二十一點二公克及海洛因磚模具一組、電子秤一台、分裝塑膠袋一批（一號袋一百個、二號袋一百七十個、三號袋八十個、四號袋一百七十個），另扣得上訴人所持有之吸食器四支，並於搜索期間同案被告劉昌錦與案外人呂榮財適巧攜帶第一級毒品海洛因毛重三百十四點四公克至前開處所，欲將毒品交付予上訴人，為警當場人贓俱獲，並在劉昌錦駕駛之ＭＨ｜七九二九號自小客車內查獲在車內等待之楊健龍（並在楊健龍身上扣得海洛因毛重十二點九公克及安非他命吸食器一支）等情，有內政部警政署基隆港務警察局搜索票聲請書、偵查報告、扣押筆錄、實地檢查（查訪）紀錄表、扣押物品目錄表等件附卷可證（見警卷㈠第十三頁至第二十頁），並有基隆港務警察局偵破報告（見偵字第一七五四號卷㈠第八六、八七頁）及現場查獲照片九張存卷可憑（見警卷㈡），且經證人即執行搜索之帶隊員警楊志銘於九十一年六月十七日偵查時（見偵字第一七五四號卷㈠第一０八、一０九頁）及證人林益生即執行搜索並承辦本案之員警在第一審到院證述明確，互核相符，顯然警方係先循線搜索上訴人前開住處時，一併當場查獲同案被告劉昌錦攜帶海洛因毛重三百十四點四公克至上訴人前開處所等情無誤。

再劉昌錦所攜帶至上訴人家中之物，經送鑑定，係淨重三百零七點九三公克，純度百分之五十點一一之海洛因無誤，此有法務部調查局九十一年六月三日調科壹字第三二０００一二九二號鑑定通知書一紙附卷可證（見偵字第一七五五號卷第三九頁）。

另於上訴人家中所扣得之物，其中淨重十點七六公克者，係純度百分之六八點七九之海洛因，另煙草係含有第二級毒品安非他命成分及大麻成分，淨重為十七點五四公克。

又尚有淨重一百三十七點五三公克，取零點二公克鑑驗，餘一百三十七點三三公克者，為甲基安非他命，此有法務部調查局九十一年六月三日調科壹字第三二０００一二九三號鑑定通知書（見偵字第一七五四號卷㈠第五七頁）、法務部調查局九十一年五月三十一日調科壹字第三二０００一二九四號鑑定通知書（見偵字第一七五四號卷㈠第五八頁）、內政部警政署刑事警察局九十一年六月五日刑鑑字第九一０一一八一五八號鑑驗通知書（見偵字第一七五四號卷㈠第一八九頁）各一紙附卷可憑，顯見於上訴人家中及劉昌錦身上所查扣之物，確實為海洛因、安非他命及含有安非他命成分之大麻無誤。

關於出售海洛因予劉昌錦（即上開事實㈠）部分；

上訴人於九十一年四月間，分別在國道一號高速公路南崁交流道、基隆市○○路橘郡社區樓下、基隆市○○路一六九之二號五樓住處，以二萬四千元、五千元、三萬五千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予劉昌錦三次之事實，業據同案被告劉昌錦於九十一年七月三十一日檢察官偵訊時供承：「自九十一年四月起大約向上訴人買過二、三次毒品海洛因，大約每次買一、二萬元，有時上訴人會直接拿到桃園高速公路交流道交易，有時我會來基隆上訴人住處交易，有時款項不足，會事後匯款至他的帳戶內」等語（見偵字第一七五四號卷㈡第二九頁），復於第一審九十一年九月四日調查時陳稱：「我跟上訴人購買毒品二、三次，是用電話跟上訴人訂毒品，再約在外面交，有一次在南崁交流道，一次是在上訴人家樓下，一次是我去上訴人家中拿，上訴人交給我毒品時，會說這袋毒品價格多少，有時我表示錢不夠，上訴人會說我回去後再匯錢過來。」

等語（見第一審卷㈠第十八頁），再於第一審九十一年十月十七日調查時一再供承：「向上訴人買過三次毒品海洛因，都是在九十一年四月份，到上訴人橘郡五樓住處那次，上訴人拿半兩海洛因給我，說要三萬五千元，錢部分我是部分現金，餘用匯款的方式給上訴人。

一次在南崁交流道下面買一萬元的海洛因毒品一包，當時上訴人有說這一包毒品大約是二萬四千元的價值毒品，一次是在橘郡樓下，不知道重量，只記得一次是拿五千元買一包海洛因。」

等語（見第一審卷㈠第一一八頁），並於原審上訴字案九十二年三月十日調查時供稱：「在九十一年四月間有跟上訴人買海洛因三次，一次在南崁交流道附近、一次在橘郡社區門，一次在上訴人家中」等語甚明（見原審上重訴字卷第八二、八三頁），顯見同案被告劉昌錦於偵、審中均一致供承陸續向上訴人購買毒品海洛因三次，價額總共約為六萬四千元，與第一審函請桃園郵局、中壢郵局調閱劉昌錦九十一年四月份之匯款資料結果，劉昌錦確於九十一年四月十六日、九十一年四月十九日分別匯款三萬八千元、二萬三千五百元予上訴人之證據相符，此有前開郵局營九一字五０六一五九｜００二、五二二００一０九二號函暨函附之郵政國內匯款單各一份在卷可佐（見第一審卷㈠第二０二頁、第一審卷㈡第九頁）。

上訴人雖矢口否認有販賣毒品海洛因予同案被告劉昌錦之事實，惟其自九十一年五月十日被警查獲後迄檢察官提起公訴之偵查期間，及第一審多次調查期間均未陳述曾經於九十一年三月間向劉昌錦購買毒品未遂之事實，嗣於第一審九十一年十二月五日調查時當庭提示前開郵政國內匯款單之劉昌錦匯款紀錄時，始辯稱：「在三月中旬第一次向劉昌錦買一兩安非他命四萬元，劉昌錦要我在桃園交流道下把錢交給他，我在原處等二個多鐘頭，劉昌錦沒有來，我打電話給他時劉昌錦叫我不要再打電話，因為他們已經被警察抓了，並叫我先回去，隔天劉昌錦打電話給我，我問劉昌錦錢呢，他說已經被警察搜去了，所以劉昌錦才會有匯款給我的紀錄」云云，其真實性已頗值存疑；

且稽之上訴人之前開辯詞，其僅給付予劉昌錦四萬元購買安非他命，為何劉昌錦卻於九十一年四月間陸續匯款六萬一千五百元予上訴人，多匯之二萬一千五百元究竟做何用途，上訴人均不能明白交待，其上開辯詞空無所憑，且與常情不符，顯係當庭臨訟杜撰之詞，不足採信。

劉昌錦確實因購買毒品海洛因於九十一年四月間陸續匯款六萬一千五百元予上訴人等情，應堪認定；

至於劉昌錦雖另供承曾給付予上訴人一萬餘元現金云云（詳第一審卷第一一八頁），然劉昌錦此部分之供述或因時日久遠而對於交付現金之金額記憶不清所致，尚非可採，附此說明。

關於在上訴人家中所扣得之毒品（即上開事實㈡、㈢）部分：上訴人在第一審辯稱：家中所查扣之海洛因，是要以五十萬元向劉昌錦購入海洛因磚一塊先送來之樣品，而安非他命則是要四十五萬元向同案被告劉昌錦買一公斤安非他命先送來之樣品，另大麻是劉昌錦附贈云云（見偵字第一七五五號卷第七頁背面），然此已為劉昌錦一再堅詞否認，而上訴人上訴於原審則改稱：安非他命是五月八日前一星期，以八萬元跟「冬瓜」買的，海洛因是五月八日以二萬元跟「冬瓜」買的，大麻是買安非他命附贈，均是打算自己施用等語（見原審上重訴字卷第二０三頁）。

顯見上訴人在第一審所辯住處被起出海洛因、安非他命係劉昌錦所販海洛因、安非他命之樣品一節，已不足憑。

且查劉昌錦未曾承認在上訴人家中所扣得之毒品為其所出售，而依上訴人所供在其住處之海洛因樣品係與劉昌錦被抓當日所帶之海洛因是同一塊（海洛因磚）敲下來的云云（見偵字第一七五四號卷㈠第六八頁），但查在上訴人家中所扣得之海洛因係純度百分之六八點七九之海洛因，而劉昌錦所帶到上訴人家中之海洛因係純度百分之五十點一一之海洛因，此有上開法務部調查局鑑驗通知書二紙在卷如前所述，可見兩者非同批海洛因甚明，上訴人家中所獲之海洛因，並非劉昌錦所先送來之樣品，上訴人所辯其家中毒品是劉昌錦提供之樣品一詞，應不實在，委不可採。

再查上訴人僅有施用安非他命前科，本案審理中且因施用安非他命在基隆戒治所戒治，從無施用海洛因之前科，是上訴人購入海洛因顯係供販賣之用甚明。

另雖上訴人有施用安非他命，但在上訴人家中所扣得之安非他命數量頗鉅，且上訴人就如何販賣安非他命在偵查中即供稱「一公斤四十五萬元購入，一公斤二十八兩，一兩可賣二萬五千元，一公斤可賣到七十萬元，可賺二十五萬元」等語甚明在卷（見偵字第一七五五號卷第七頁反面），顯見上訴人就販入及賣出安非他命之行情知之甚明，其係以販賣安非他命之意圖購入安非他命甚明。

此外並有分裝塑膠袋及電子秤扣案可證，上訴人此部分販賣安非他命及販賣海洛因犯行，堪以認定。

關於出售海洛因予楊健龍（即上開事實㈣）部分：⒈同案被告劉昌錦之供述：⑴同案被告劉昌錦於九十一年五月十日經警查獲時供承：「兩天前朋友介紹認識楊健龍，楊健龍問我有沒有認識誰在販賣海洛因，我知道上訴人有在賣毒品海洛因，所以就介紹他們二人認識，在基隆長庚醫院旁（橘郡社區對面）完成交易，後來楊健龍找我表示交易的毒品壞掉，要我給他交待，我聯絡上訴人，上訴人叫我帶楊健龍帶毒品上基隆找他，因為順便可以買衣服，就約呂榮財一起北上，到了基隆因為怕未經上訴人同意帶楊健龍上去會有麻煩，所以就和呂榮財帶毒品上去上訴人的住所，是楊健龍叫我把楊健龍的毒品拿上去跟上訴人交換」等語（見警卷㈠第九頁反面至第十頁）。

⑵劉昌錦復於查獲翌日在檢察官偵查及台灣基隆地方法院為羈押之訊問時均供稱：「毒品是查獲前由我介紹楊健龍到橘郡門口向上訴人買的，當時是以五十六萬元向上訴人買，我只付五十二萬元，四萬元是向上訴人賺（借）的，後來楊健龍告訴我買進的毒品壞掉，要我找上訴人換，楊健龍確實拿五十六萬元給我，我從中賺四萬元」等語（見偵字第一七五四號卷㈠第六頁、第八頁，第一審聲羈字卷第十三頁）。

⑶劉昌錦再於九十一年五月二十七日偵查時供稱：「九十一年五月八日楊健龍從桃園帶現金五十六萬元，我開ＭＨ｜七九二九號自小客車載楊健龍、曹宏去找上訴人，事先有和上訴人約好，開車到八堵交流道附近橘郡社區，當時約下午六、七點，我打電話給上訴人，帶五十六萬元走進上訴人住處，表示楊健龍要跟他買海洛因，有拿一小包海洛因下來給楊健龍看過，後來又上去上訴人住處交易，實際上只有給上訴人五十二萬元，之前我曾打電話給上訴人要向他借四萬元，當天剛好楊健龍拿現金買毒品，當我拿錢給上訴人時，上訴人拿給他的女友（謝雲卿）點數數目，再叫他的女友算四萬元給我，上訴人是用牛皮紙袋裝一塊海洛因，開車載我下來，到便利商店門口將毒品交給我，楊健龍從我的車內走出來，在便利商店門口由我交給楊健龍，上訴人則開車離開橘郡大門，我也開車載楊健龍、曹宏離開。

楊健龍回到家中當天打電話給我說海洛因濕掉要換，我當天打電話給上訴人表示要換，九十一年五月十日下午三點多我先和楊健龍約好，大約下午五、六點我將車子停在橘郡旁，楊健龍在車上等，我和呂榮財上去找上訴人，我順便帶呂榮財要去買衣服，因為呂榮財和楊健龍不熟，不好意思讓呂榮財在車上等，我拿著楊健龍交給我的塑膠咖啡色盒子裡面有海洛因，上去和上訴人換」等語（見偵字第一七五四號卷㈠第九八頁）。

⑷劉昌錦於第一審九十一年九月四日調查時供稱：「九十一年五月八日下午我用自己的車載楊健龍及曹宏北上找上訴人，到橘郡門口，就打電話給上訴人說要拿海洛因一塊，原本說是要六十三萬元，到上訴人家裡後，上訴人拿給我一小包海洛因先拿下去給楊健龍看算樣品，楊健龍覺得品質不好，我打電話給上訴人說楊健龍說毒品品質不好，不打算買了，因上訴人一直說毒品本錢要五十六萬元，梁表示他可以不要賺，楊表示好，就將五十六萬元現金給我帶上去給上訴人，上訴人就跟我下樓，並開車送我到橘郡門口，下車就用牛皮紙包了一包毒品給我，我介紹二人認識就把毒品交給楊健龍，五月九日楊打電話給我說向梁買的海洛因濕掉了，不能施用，我就問上訴人怎麼辦，上訴人就叫我把毒品拿回去給他再重新製成，我就用電話跟上訴人約好時間，再打電話給楊健龍表示可以重新製成毒品，楊就說好，五月十日，我跟楊健龍及呂榮財一起北上，到上訴人住處，我就帶呂榮財一起上去，楊健龍在車上」等語（見第一審卷㈠第十九頁）。

⑸劉昌錦復於第一審九十一年十月十七日當庭供陳：「五月八日當天跟曹宏、楊健龍在南崁交流道下碰面，我開ＭＨ｜七九二九號自己的車，載曹宏及楊健龍來基隆橘郡樓下，曹宏及楊健龍坐在車上等，由我自己一個人上去上訴人住處，上訴人就拿一小包的海洛因給我，叫我拿下去給曹宏及楊健龍看，我拿下去時，跟曹宏及楊健龍說他給你試用的，楊健龍用完毒品後，叫我打電話上去給上訴人，問價錢，上訴人叫我先上樓面談，上訴人在樓上的住處跟我說要六十三萬元賣，我打曹宏的電話給楊，楊表示不要拿毒品了，後來上訴人表示要照本錢五十六萬元賣給我，我就下樓向楊健龍拿錢，我再將五十六萬元拿上樓給上訴人，上訴人跟我一起出來，用車子載我下來橘郡門口，曹及楊已經在便利商店門口站，上訴人就給我一包用牛皮紙包的東西，我就將牛皮紙轉交給楊健龍，上訴人表示有事要先離開，我們三人也開車離開該處，之前有跟上訴人借四萬元繳會錢，我將五十六萬元現金交給上訴人，上訴人當場數四萬元給我，楊健龍有答應要免費請我施用毒品，五月十日有我及呂榮財、楊健龍一起到橘郡，是楊健龍說毒品濕掉不能用，叫我打電話給上訴人，上訴人表示要重新製成，我才在當天載楊健龍上來基隆，之前有跟呂榮財約好要來台北買衣服，抵達基隆後，我就跟呂榮財上去找上訴人，當場就被警察抓了」等語（見第一審卷㈠第一二一頁）。

⑹劉昌錦於原審九十二年三月十日調查時供稱：「九十一年五月八日那天，我開車載曹宏及楊健龍去到橘郡社區門口，曹宏及楊健龍在車上等我，我到上訴人家，上訴人給我一小包試用，我拿下去給楊健龍試用，他說品質不太好，我上樓反應說不要買，後來上訴人說願意降價為五十六萬元，我才給上訴人錢，然後跟上訴人借了四萬元，後來楊健龍打電話告訴我，海洛因太潮濕了，看能不能換，所以我就聯絡上訴人」等語（見原審上重訴字卷第八十頁）。

查由同案被告劉昌錦先後多次供述可知其一再指述係楊健龍以五十六萬元向上訴人買扣案毒品海洛因磚一塊，惟因太潮濕，為警查獲當天是帶海洛因磚到上訴人家要換毒品等情無誤。

⒉證人楊健龍之證述：⑴證人楊健龍於九十一年五月十日經警查獲時供稱：「劉昌錦身上的海洛因是我透過劉昌錦向上訴人買的，我要購買毒品請劉昌錦介紹，劉昌錦即與上訴人聯絡，於五月七日下午六時許，劉昌錦駕車載我到長庚醫院前，我即交付五十六萬給劉昌錦，劉昌錦下車和綽號殺豬的上訴人交易，共約三百多公克，因為購買的毒品品質不佳，所以拿來跟上訴人換毒品，不是要賣上訴人毒品」等語（見警卷㈠第五頁反面至第六頁）。

⑵翌日證人楊健龍於檢察官覆訊時陳稱：「毒品是我託劉昌錦到長庚醫院門口對面的巷子買的，五十六萬元以現金交付給劉昌錦，當時有說好劉昌錦從中賺三萬元，當時有看見上訴人開車載劉昌錦從他家下來，劉昌錦下車時手上就拿著毒品，再來基隆是因為買的毒品泡水所以拿回來換」等語（見偵字第一七五四號卷㈠第七頁、第八頁）。

⑶證人楊健龍在檢察官九十一年八月二十六日訊問時證稱：「查獲前二天下午三、四點左右到八堵交流道附近長庚醫院對面社區，劉昌錦載我和曹宏從中壢去找上訴人買毒品，我總共拿五十六萬元給劉昌錦，到達後我和曹宏在車內等，劉昌錦上去跟上訴人買，他第一次上去約隔了一小時，帶我給他的錢上去，又下來問我海洛因毒品品質較差是否要買，我想錢已經付了就決定要買，於是劉昌錦又上去找上訴人，快天黑時才坐上訴人的車子下來，毒品是用牛皮紙袋裝著一整塊。

因為毒品品質太差，劉昌錦說可以換一塊新的，但要再加十萬元，於是我拿著白色塑膠盒裝著購買的全部毒品，五月十日約在南崁，劉昌錦載我來基隆，我車內查獲的海洛因向綽號阿雄買」等語（見偵字第一七五四號卷㈡第三五頁反面、第三八頁反面）。

⑷復於第一審九十一年十月十七日到庭證稱：「我跟曹宏說要買海洛因，問曹宏有無毒品，曹宏表示要幫我連絡看看，後來我問曹宏何時可以買，曹宏表示五月八日當天一起去找賣方，五月八日曹宏連絡劉昌錦，劉昌錦開車載我及曹宏一起從桃園到基隆，開到長庚醫院對面的停車場，我將錢交給劉昌錦，我跟曹宏一起坐在車內，我將五十六萬元交給劉昌錦，當天在高速公路上，劉昌錦有打電話給賣方，有聽見綽號殺豬的，當天準備五十六萬元的現金，其餘的錢有帶提款卡來領錢，抵達長庚醫院後，把五十六萬元交給劉昌錦，他把錢拿進去對面的社區內，我和曹宏在停車場內第一次等了一個鐘頭，劉昌錦有下來到車邊表示毒品的成份不太好，問我要不要買毒品，因為錢已經交給劉昌錦，且大老遠從中壢到基隆買毒品，所以我請劉昌錦要對方賣便宜一些，後來劉昌錦上去交易，我跟曹宏把車子開到社區的巷子口等劉昌錦，到天黑時看到上訴人載劉昌錦下來，劉昌錦下車，改坐到自己的車內，一上車劉昌錦就把毒品交給我，我們就回桃園，五月八日之前連繫時，說好九兩三，現金六十五萬元，五月八日在車上劉昌錦說幫我說到六十三萬元可以買毒品，五月八日我總共帶六十萬元上來，劉昌錦先在長庚醫院後面拿我的七萬五千元向別人買海洛因一兩，買好後劉昌錦只給我半兩海洛因，另半兩海洛因劉昌錦自己留著，後來劉昌錦才開車到長庚醫院的停車場等，我所說借劉昌錦四萬元，是他所拿走半兩海洛因的對價，從桃園到基隆的車上有說報酬，原本是給五萬元，後來因為海洛因的品質不好，所以我想說已拿走的四萬元（毒品）可以抵掉。

五月八日當天回家時發現海洛因泡水潮濕了，透過曹宏打電話給劉昌錦，五月十日劉昌錦打電話表示可以換一塊品質比較好的毒品，一樣重量，但是要加十萬元，我跟劉約好，我帶毒品開車到桃園，再由劉昌錦開車載我和另外一位不認識的人（呂榮財）一起北上到基隆八堵橘郡的門口，劉昌錦跟呂榮財一起上去，我一個人在劉昌錦的車內，當天我帶六萬多元現金及提款卡，沒有將現金交給劉昌錦，是劉昌錦先拿毒品上去交涉，毒品是用咖啡色的盒子，白色的蓋子包裝」等語悉相符合（見第一審卷㈠第一三九頁、第一四０頁）。

⑸證人楊健龍復於原審九十二年三月十日調查時到庭證稱：「是劉昌錦帶我去基隆買毒品，買毒品地點在橘郡社區，劉昌錦自己上樓去，之後拿一點毒品給我試用，因為品質不好，對方願意降價五十六萬元，後來有一個人用車載劉昌錦下來，劉昌錦把毒品交給我，我沒有當場檢查，回桃園後發現毒品的品質不好要換」等語（見原審上重訴字卷第八七頁、第八八頁），顯見證人楊健龍亦一再指述是經由劉昌錦帶到橘郡社區向他人以五十六萬元買得海洛因磚一塊，後因品質不好所以帶海洛因磚到橘郡欲換海洛因磚時為警查獲等情屬實。

⒊上開劉昌錦之供述與證人楊健龍之證述相互吻合，並有警方於九十一年五月十日查獲本案當時，自劉昌錦身上查獲之便條紙一張，其上記載「楊（健龍）要求，換一塊要加多少價ＯＲ退款（儘量不要）」等語相符（見警卷㈠第十二頁）。

益證劉昌錦、楊健龍所供本案係楊健龍透過劉昌錦向上訴人買受毒品海洛因磚一塊，當日係要求要換一塊新的毒品等語係屬實在。

再查警方查獲本案，係證人Ａ１於九十一年五月九日向警方指稱：曾親見上訴人持有約九兩多之海洛因毒品及約五兩之安非他命毒品，而由警方向台灣基隆地方法院聲請搜索票對上訴人之住處進行搜索，並於搜索期間適巧劉昌錦打電話予上訴人，而一併為警方查獲劉昌錦正攜帶毒品海洛因毛重三百十四點四公克前來等情，已如前述。

則上情應係非劉昌錦、楊健龍所料，自無事先串證之可能，而劉昌錦及楊健龍於警方隔離訊問時猶一致供陳「證人楊健龍是透過劉昌錦向上訴人以五十六萬元購買毒品海洛因約九兩三，因為毒品之品質不佳，才由劉昌錦帶毒品準備向上訴人更換毒品」等情，換言之，劉昌錦及楊健龍對於「交易毒品之主要經過」、「毒品數量」、「價金」、「因品質不佳而更換毒品」等節均於查獲當時即為一致之陳述，且警方確在上訴人之住處查獲供販賣毒品之第一級毒品海洛因毛重十二點四公克、第二級毒品安非他命毛重一百四十三點六八公克、大麻毛重二十一點二公克、海洛因磚模具一組、吸食器四支、電子秤一台、分裝塑膠袋一批等物，並有0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄足資證明劉昌錦於五月八日確實有與上訴人及證人曹宏、楊健龍相互聯絡，且五月十日亦有雙方之聯絡紀錄可資佐參（見偵字第一七五四號卷㈠第一一六頁以下），是同案被告劉昌錦、證人楊健龍供陳是向上訴人購買毒品等情，核與事實相符，堪以採信。

再按刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯，劉昌錦雖辯稱「是幫楊健龍買毒品，而不是幫上訴人賣毒品」云云，惟其不僅經手「交易之價金」及「交易之毒品」，並分別自買方楊健龍處無償取得毒品海洛因施用，並自賣方上訴人處獲得四萬元之報酬，還於買方表示購得之毒品不佳時，負責更換毒品之事宜，顯然其已積極參與販賣毒品之構成要件行為，揆諸前開說明，應以共同正犯論擬，其前開所辯，尚非可採。

至於證人楊健龍於警局初訊時供稱「係以五十六萬五千元購買毒品」云云，嗣於第一審九十一年十月十七日調查時改稱「是拿六十萬元現金給劉昌錦去購買毒品海洛因，劉昌錦先在長庚醫院後面購買一兩毒品七萬五千元」云云，與其九十一年五月十一日、同年八月二十八日檢察官偵查時之證言不符部分，業據劉昌錦堅決否認有收取五十六萬五千元或六十萬元之事實，且證人楊健龍九十一年十月十七日到庭時係在檢察官追問是否有給付報酬或借四萬元予劉昌錦時，始改稱五月八日係交付劉昌錦六十萬元云云，顯然此部分之供述係臨訟杜撰，尚非可採，自以劉昌錦歷次供陳及證人楊健龍其餘偵查時證稱是以五十六萬元購買毒品海洛因較為可採，附此說明。

⒋再查上訴人矢口否認有透過劉昌錦販賣毒品海洛因給楊健龍一節，其在第一審辯稱：「在其住處之海洛因及安非他命是向劉昌錦買的，劉昌錦被查獲時身上所持有之海洛因就是伊要向劉昌錦買之餘貨，大麻是劉昌錦送的，因為看到劉昌錦在賣很好賺所以向他購買，準備販賣毒品營利，沒有錢可以支付，有與劉昌錦說好賣出後再支付貨款」云云。

惟查上訴人於檢察官九十一年五月十一日覆訊時供稱：「扣案的電子秤、分裝袋是販賣毒品用的，製模品是混合砂糖用，毒品還沒有賣出，買毒品的錢有和劉昌錦說好等賣出毒品時再付貨款，毒品買入及販出的價格差約一倍，買入毒品整塊九兩三，五十萬元，賣出二公克五千元，一塊海洛因可賣一百萬元，我可以賺取五十萬元，昨天家中扣案之物是前天劉昌錦送來的樣品，昨天他是要送海洛因餘貨，安非他命我準備要買一公斤，扣案的也是樣品，一公斤安非他命購入四十五萬元，一公斤二十八兩，賣出一兩二萬五千元，一公斤可賣到七十萬元，可賺二十五萬元」等語（見偵字第一七五五號卷第六至八頁），顯見上訴人明白坦認查獲之毒品係為供販出而買入，且其對於毒品海洛因及安非他命買入販出之獲利情形供述綦詳，顯對於毒品之交易情形了解甚深，並非單純預備販賣毒品可比擬。

再上訴人對於扣案之海洛因磚模具部分，早於九十一年五月二十七日檢察官偵訊時已自承模具係伊買來（見偵字第一七五四號卷㈠第六八頁），其嗣在第一審九十二年一月八日審理時翻供改稱：「海洛因模具是五月八日劉昌錦連同小包的海洛因一起帶來給我，準備將海洛因加糖以模具模成型」云云，其前後供述不一，顯有不實，而其空言否認為其所有，亦難採信。

再經第一審於審理時當庭勘驗之結果，海洛因磚模具上確實有上訴人手寫之「阿賢」二字，此為上訴人所自認，是上訴人應係以處分人之意思而使用該模具，若謂劉昌錦販賣毒品海洛因予上訴人，既不於交易時收取價額，還附贈海洛因模具，以毒品交易市場多屬現金交易及下游毒品人口之眾，實難以想像劉昌錦將價值近百萬元之毒品在未收分文之情形下交付與上訴人販售；

上訴人雖辯稱：當時沒有錢向劉昌錦買毒品，劉昌錦先將毒品交給他，等到出售獲利後再給付價款云云，惟查上訴人在檢察官偵查時對於杜劍南為何於警方查獲一節，係辯稱：「因為杜劍南向伊拿了一批龍蝦去賣，賣了二十多萬元沒有將錢交給伊，所以才到伊家中要求延期還款」云云，然證人杜劍南係證稱：「在九十一年五月十日前七、八天，經由朋友王志為介紹向上訴人借得現金五十萬元，警察查獲上訴人當天是應上訴人要求到其家中開五十四萬元之本票給他，要離去時警察就突然衝進來，伊是做蔬菜專賣批發商，副業有賣便當之魚類，但未曾向上訴人買過漁獲」等語（見偵字第一七五四號卷㈡第五六頁），衡情上訴人既在九十一年五月初，有五十萬元現金可借給杜劍南週轉，顯見其有資力，是其辯稱沒有錢交付予劉昌錦以購買毒品云云，顯與事實不符，不足採信；

至於證人杜劍南於經檢察官起訴後（起訴書已送達上訴人）始於第一審九十一年十月十七日改稱：「錢是向王志為借的，因為王志為託上訴人處理，才會簽本票五十四萬元給上訴人」云云，而證人王志為亦於同日第一審調查時證稱「有借五十萬元予杜劍南，分二次借，因為要出海有託上訴人代為處理，實際上是借五十四萬元給杜劍南」云云（見第一審卷㈠第一五九頁），惟借貸關係既然存在於杜劍南、王志為間，上訴人僅為單純幫王志為處理債務，為何五月九日杜劍南於上訴人住處所簽發之借據內容係記載杜劍南向上訴人借款五十四萬元，而非記載杜劍南向王志為借款託上訴人收受借據；

又如為單純之借貸，為何上訴人於偵查時未明白陳明，反而託詞是杜劍南賣龍蝦所欠之貸款云云，是證人王志為、杜劍南於第一審所為之供述，顯與常情不符，應為事後迴護上訴人之詞，不足採信。

綜上，上訴人前開所辯顯係事後卸責之詞，委無足採。

又上訴人之選任辯護人在第一審另以：「若劉昌錦確實到上訴人住處更換毒品，為何於上訴人住處未查獲另一塊海洛因磚」等詞，為上訴人置辯，然查員警雖於五月九日當日至上訴人住處進行搜索，並查獲海洛因毛重十二點四公克、安非他命毛重一百四十三點六八公克、大麻毛重二十一點二公克、海洛因磚模具一組、吸食器四支、電子秤一台、分裝塑膠袋一批等物，並未查獲另一塊海洛因磚，惟查劉昌錦雖與上訴人商議帶海洛因一塊前來處理調換，如前所述，但查依上開當場在劉昌錦身上所搜獲如前所載之字條記載，可見雙方對於如何處理重製或調換海洛因一塊之細節，包括是否加價或退款（即退貨）等節，均尚未商定，則上訴人究係應於何時交換另一塊海洛因或如何處理該劉昌錦帶來之海洛因，亦應尚未有約明。

是警方當場未搜得另一塊海洛因之事實，均與常情不違，上訴人所辯此節，自不足以推翻前開事證，而為有利上訴人之證據。

⒌至上訴人於上訴原審後改稱：是向陳銀發購買海洛因磚一塊，價格五十萬元，是陳銀發派劉昌錦送來毒品云云，同案被告劉昌錦則於原審九十二年四月二十一日調查時亦改稱：是跟大胖買毒品，那天要跟大胖換毒品，大胖叫我去上訴人家云云（見原審上重訴字卷第一六五頁）。

但查上訴人究竟是向劉昌錦買毒品或是向陳銀發買毒品，其先後供述已不一致，且九十一年五月十日果如上訴人所述是要買毒品，上訴人豈有未準備買毒品之價金，雖上訴人供稱：「買毒品要五十萬元，打算把朋友交給我的借據及本票交給陳銀發當抵押品」云云（見原審上重訴字卷第一六六頁）。

查販賣海洛因為違法且罪責嚴重之事，稱買賣之間留取債權憑證以留事證，已難令人置信，出賣者取得本票或借據，將要如何主張法律權利？上訴人所辯給付價金之方法，顯與常情有違，委不足採。

再者同案被告劉昌錦雖在原審九十二年四月二十一日調查時改稱：海洛因磚是向大胖買，當天是大胖叫伊去上訴人家換毒品云云，但查若如同案被告劉昌錦翻供，則為何換毒品要到上訴人家？更何況上訴人說是要買毒品，又豈有毒品可以換給劉昌錦？顯見上訴人與劉昌錦在原審上訴之前開供述，均不吻合，且與常情有違，顯不可採。

至上訴人在原審上訴審時聲請傳喚陳銀發即綽號「冬瓜」者，到庭為證，用以證明其係向「冬瓜」買毒品，然陳銀發所住基隆市○○街一二四巷二十之四號，經原審上重訴字案審理時即傳拘無著，況同案被告劉昌錦先是指述係替楊健龍向上訴人買毒品，後是改稱替楊健龍向大胖買毒品，均與上訴人供述向「冬瓜」買毒品，劉昌錦來送毒品一節，毫無交集，再者原審認上訴人供述向「冬瓜」買毒品，而由劉昌錦送毒品來一詞，並不可採，因買毒品豈有未準備好價金而收受本票之理，已如前述，故原審認上訴人聲請傳喚陳銀發，已無必要。

又上訴人在原審上重訴字案審理時聲請傳喚嚴德宗即綽號「鹽巴」者，用以證明劉昌錦是向「冬瓜」買毒品一節，但至本案自九十一年五月十日查獲時，上訴人是供稱向劉昌錦買海洛因磚一塊云云，後於原審調查時才改稱：是向「冬瓜」買海洛因磚由劉昌錦送來云云，從未曾見上訴人提及有嚴德宗其人，竟至上訴原審審理時改稱：劉昌錦是向「冬瓜」買海洛因磚云云。

查若如上訴人所述是劉昌錦向「冬瓜」買海洛因磚屬實，則上訴人根本與劉昌錦、「冬瓜」買賣海洛因磚一事無關，為何劉昌錦要帶海洛因磚到上訴人家？綜此堪認上訴人前開所辯，委與常情不符，當係臨訟推諉之詞，顯不可信，自無查證之必要，均併予說明，再查楊健龍要買毒品，劉昌錦帶楊健龍到上訴人居所橘郡等待，楊健龍要換毒品劉昌錦仍帶楊健龍到橘郡，顯見劉昌錦非直接販賣毒品給楊健龍之人，否則買賣毒品為罪責嚴重之違法行為，劉昌錦豈有兩度帶著自己之買家自桃園馳往基隆之必要，與其自己之上手上訴人見面之理，是真正交付毒品之人當是住在橘郡之上訴人無誤。

⒍另上訴人確於九十一年五月九日下午四時四十三分許，在桃園縣蘆竹郵局匯款十五萬元予鍾梅鶯，此有匯款單一紙附卷可證（詳第一審卷㈠第一九九頁），惟本案上訴人販賣毒品予楊健龍時間為九十一年五月八日，從而上訴人九十一年五月九日行蹤與本案無關，附此敘明。

⒎至劉昌錦身上所扣得之毒品海洛因，經第一審向法務部調查局函詢有關檢驗情形，經函覆為該檢品均有些許受潮情形，除含有海洛因毒品成分外，另有非毒品添加成分，非毒品添加成分均會影響海洛因純度，造成海洛因檢品受潮情形之水分亦會影響海洛因之純度結果甚鉅，經受潮後之海洛因粉末外觀上之改變會由粉末狀變成些許濕黏狀，此有法務部調查局九十一年十一月七日調科壹字第０九一００七五０七一０號函附卷可憑（見第一審卷㈡第十頁），顯見劉昌錦所供述：楊健龍自上訴人處所購得之海洛因，因潮濕受黏而認為品質不佳一詞，與海洛因受潮後之情況相符，其所供係有所憑，顯可採信，再者同案被告劉昌錦及證人楊健龍均一再指稱：因為我們施用海洛因的方法是把毒品放在香菸內吸食，所以需要粉狀，如果太潮濕，毒品就會粘黏黏的，用小刀刮不下來，沒有辦法放在香菸裡等語（見原審上重訴字卷第八十頁），顯與法務部調查局函覆海洛因受潮後會由粉末變成濕黏狀等情相符，故堪認同案被告劉昌錦及證人楊健龍所指述因海洛因太潮濕品質不佳要求更換一節相互吻合。

從而上訴人辯稱：未販賣毒品予楊健龍云云，並不可採。

綜上各節所述，上訴人所辯，均係卸責之詞，不足取採。

本案罪證明確，上訴人犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由，並指駁上訴人之辯解，因認上訴人之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一、二級毒品罪（另雖扣案大麻，經鑑定含有安非他命成分，然大麻係上訴人買安非他命所附贈，恐係交附安非他命時，不小心混到大麻，大麻才會有安非他命成分所致，上訴人當無法知悉大麻亦含有安非他命成分甚明，故應僅係單純持有大麻之意，與持有安非他命無關，附此敘明）；

又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。

上訴人販入而持有第一級毒品海洛因淨重十點七六公克、第二級毒品安非他命淨重一三七點五三公克之始即為販賣圖利，應論以販賣第一、二級毒品罪，公訴意旨以上訴人係犯意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。

又刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯，劉昌錦係以幫助之意思參與販賣第一級毒品之構成要件行為，其所為應係犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪，公訴意旨指劉昌錦係屬單純之毒品危害防制條例第四條第一項幫助犯亦有未洽。

上訴人與劉昌錦間就上揭販賣第一級毒品予楊健龍之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

上訴人分別於九十一年五月八日販賣毒品予楊健龍及於同年五月十日由劉昌錦拿購得之毒品欲更換毒品海洛因，雖二次參與交易毒品事實，惟其仍屬持續同一買賣行為，侵害一個法益，應論以單純一罪。

上訴人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為高度之販賣第一級毒品行為所吸收；

上訴人持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為高度之販賣第二級毒品行為所吸收，均不另論罪。

上訴人連續多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，行為相同，顯係基於概括之犯意所為，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並依法加重其刑，惟其法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重。

又上訴人所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰，公訴人以其販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命給Ａ１（此部分不另為無罪之諭知詳如後述），以及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，均為想像競合犯部分，容有誤會。

再查上訴人前因違反藥事法、麻醉藥品管理條例案件（吸用麻藥罪）及違反麻醉藥品管理條例（販賣麻藥罪）案件，經定應執行有期徒刑五年六月確定，復因違反麻醉藥品管理條例案件（吸用麻藥罪）、偽造文書罪及贓物罪，經應執行有期徒刑一年六月確定，且接續執行，於八十七年二月二十七日因縮短刑期假釋出監，九十年十二月八日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論，其於五年內再犯有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依刑法第四十七條規定遞加重其刑，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重外，其餘部分依法加重其刑。

乃撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品、第二級毒品部分不當之判決，援引毒品危害防制條例第四條第一、二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第四、九款、第三十七條第一項等規定，並審酌上訴人為貪圖販賣毒品之鉅額暴利，竟多次販賣毒品海洛因予他人，並購入大量毒品安非他命伺機販售得利，查扣之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命數量龐大，對社會治安及民眾身體健康影響至鉅，且其犯後猶供詞反覆狡辯卸責，未有悔意，然販出次數非多等一切情狀，分別論上訴人以共同連續販賣第一級毒品、累犯之罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；

及論上訴人以販賣第二級毒品、累犯之罪，處有期徒刑捌年；

並依法定其應執行之刑為無期徒刑，褫奪公權終身，以昭烱戒。

至扣案之第一級毒品海洛因淨重十點七六公克、第一級毒品海洛因淨重三百零七點九三公克、第二級毒品安非他命淨重一百三十七點三三公克（另０‧二公克送鑑用盡），均應依法宣告沒收銷燬；

扣案之海洛因模具一組為上訴人所有供販賣第一級毒品所用，另扣案電子秤一台、分裝塑膠袋一批（一號袋一百個、二號袋一百七十個、三號袋八十個、四號袋一百七十個）均係上訴人所有，供其販賣第一級及第二級毒品所用或預備供販賣第一級及第二級毒品所用之物，亦依法宣告沒收；

至於扣案之吸食器四支，雖為上訴人所持有之物，惟非供其販賣毒品所用之物，不得沒收；

另上訴人所有之ＮＯＫＩＡ八三一０手機一支、共同被告劉昌錦所有之ＭＯＴＯＲＯＬＡＴ一九一手機一支，均與本案無涉，亦不得宣告沒收。

又上訴人販賣毒品海洛因予共同被告劉昌錦三次，共獲利為六萬四千元，及上訴人、劉昌錦共同販賣毒品海洛因予楊健龍獲利為五十六萬元，上訴人共獲利六十二萬四千元，此部分為上訴人違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣毒品海洛因之犯罪所得，依法應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另公訴意旨以：上訴人於九十一年五月九日傍晚四、五時許，在基隆市光華國宅下某涼亭，承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，並另行基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以一萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因淨重三點七三公克及第二級毒品安非他命淨重六點一一公克於Ａ１（阿達），因指上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪等情，無非係以證人Ａ１於偵查證稱：「九十一年五月九日下午三時許，打0000000000電話給上訴人，跟他說要買一萬元海洛因及安非他命，大約是下午四、五點約在基隆光華國宅下面涼亭交易」云云（見偵字第一七五四號卷㈠第二七頁及Ａ１偵查案卷）資為論據。

但訊據上訴人堅決否認有販賣第一、二級毒品予Ａ１，辯稱：「五月九日當天下午不在基隆，當天和王志為等人一起到桃園，有在郵局匯款給他人」等語，核與證人王志為於九十一年十月十七日第一審到院證稱：「五月九日下午和上訴人一起到桃園，有看到他去郵局匯款」等語相符，且經第一審函查桃園郵局之結果，上訴人確於九十一年五月九日下午四時四十三分在桃園蘆竹郵局匯款十五萬元予案外人鍾梅鶯，此有桃園郵局九十一年十月十四日出具之營00000000｜００二號函附之匯款單在卷可證（見第一審卷㈠第一九九頁），是上訴人前開所辯，與事實相符，可以採信。

再依卷附上訴人使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄觀之，上訴人於九十一年五月九日下午三時許迄至下午五時三十六分許均在桃園縣盧竹鄉，直到當天晚上六時三十分許始返回基隆（見偵字第一七五四號卷㈠第一二七、一二八頁），換言之，上訴人在當天五月九日晚上六時三十分以後始有可能在基隆地區販賣毒品海洛因及安非他命予Ａ１；

且經第一審調閱Ａ１之偵、審案卷之結果，警方係於九十一年五月九日晚上六時二十分起即在Ａ１住處進行搜索，並分別扣得毒品海洛因及安非他命，此有Ａ１偵查卷附之扣押筆錄在卷可參；

再查，證人Ａ１前於偵查時所述：其於五月九日下午三時許撥打0000000000予上訴人購買毒品云云，惟核諸卷附0000000000號通聯紀錄之結果，五月九日下午三時二十二分許及五時二十一分許分別有0000000000電話撥打予0000000000之紀錄（見偵字第一七五四號卷㈠第一七九頁），惟經檢察官於九十一年七月三十一日及第一審九十一年十二月五日訊問證人Ａ１之結果，Ａ１均表示不知0000000000之電話為何人所有，顯然證人Ａ１並非以0000000000號電話與上訴人聯絡，然依卷附0000000000通聯紀錄顯示五月九日當天下午並無其他同一支電話分別於下午三時許及五時許發話之資料，顯然證人Ａ１前開證言，與事實不符，並非可採。

此外復查無其他證據證明上訴人確有公訴人所指此部分之犯行，以公訴人認此部分與上開論罪科刑之毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一

、二級毒品罪間有連續犯及想像競合犯關係，屬裁判上一罪起訴，爰不另為無罪之諭知。

經核原判決於法並無違誤。

上訴意旨仍執陳詞爭辯，並就原審綜合其調查所得全部訴訟資料所為認定事實適用法律之職權行使，及原判決理由已說明之事項，或不影響判決主旨之事項，任意指為違背法令，非有理由，應予駁回。

又毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正，並於九十三年一月九日施行，但關於本件所適用同條例第四條第一、二項、第十八條第一項前段，第十九條第一項之規定，並未修正，自不生新舊法比較適用問題，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
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