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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九七一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
送達代
右 一 人
選任辯護人 蔡東賢律師
吳文淑律師
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十二月二十四日第二審判決（八十九年度上訴字第一三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一七一二號、八十七年度偵字第四五二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十七年間擔任中國石油股份有限公司高雄煉油總廠（簡稱中油公司高總廠）工程副總廠長（於八十四年三月退休），為依據法令從事公務之人員；
被告乙○○則為騰宇及知恆有限公司（下分稱騰宇公司及知恆公司）之負責人，亦為 GRAVER WATER 在美國代理商 EXCELSIOR INTERNATIONALCORP （簡稱E.I.C）之實際負責人。
甲○○明知騰宇等二公司均無製作純水工程之能力與設備，仍利用其下屬范家慶（當時擔任中油公司高總廠儀控設計課課員，業經第一審法院判決無罪確定）承辦中油公司高總廠林園廠第五純水及超純水處理設計製裝工程（下稱第五純水工程）之機會，與乙○○共謀，由乙○○向行政院退除役官兵輔導委員會所屬台北鐵工廠（下稱北鐵）爭取承作，其再行承包北鐵之純水系統設計技術部分及自國外引進設備，北鐵遂於七十七年十一月九日向中油公司高總廠函請依國軍退除役官兵輔導條例第八條規定，以議價方式承作。
甲○○明知上開工程已於七十七年十一月八日經中油公司高總廠第一四三二號發包審議委員會決議，由儀控設計課之范家慶提出二項投標廠商之資格限制，包括資本金額須在新台幣五百萬元以上，並為水工程甲級會員，且有能力施作六十噸以上設計製裝純水或能與國外水處理廠技術合作以製裝純水；
甲○○為使北鐵得獨家議價承作，竟於七十七年十一月中旬某日在其辦公室內，授意范家慶在廠商資格限制中增列，投標之廠商需為本總廠認可之塔槽及管線工程合格廠商之限制，范家慶即於七十七年十一月二十五日將上開資格限制列入工程說明書中，並再送發包審議委員會審查，甲○○旋即於七十七年十一月下旬某日將情通知乙○○，由乙○○派員至中油公司高總廠領表後交與北鐵之吳中涵，北鐵即於七十七年十二月間向中油公司高總廠申請登記為該總廠合格之塔槽及管線廠商，七十八年二月十日經審核通過，因別無其他廠商具備第三項競標資格，中油公司高總廠發包審議委員會遂於七十八年二月十四日以第一四五八號決議通過，由北鐵依議價承作並報審計部。
但因不符合機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條規定，經審計部於七十八年四月十二日函詢中油公司高總廠是否僅北鐵一家可承作，中油總公司亦於七十八年四月十九日來函要求中油公司高總廠應以「公開招標」方式辦理。
甲○○為規避公開招標，竟於七十八年五月三日在工事課簽呈中，擅自登載「依總廠長指示先登報徵求合格廠商」之不實事項，足以生損害於公眾及他人。
登報後因應徵之三家廠商，僅北鐵具備第三項之資格，遂由中油公司高總廠於七十八年七月九日報呈審計部核准於七十八年十一月二十四日與北鐵三次議價後，以新台幣一億五千二百三十四萬六百十六元議定，乙○○旋於七十八年十二月二十七日通知北鐵謂其已將美商GRAVER WATER之純水代理權轉讓其另外經營之知恆公司，嗣知恆公司又將上開純水代理權改由知本有限公司代理，並由知本有限公司以新台幣約七千四百七十九萬元（知本公司陸續給付Ｌ∕Ｃ一百五十二萬美元、新台幣六百七十五萬元、九十萬美元、十萬元美元，依當時台幣兌換美元匯率約一比二十七計算）與乙○○簽立第五純水工程純水代理權之轉讓協議，扣除騰宇公司實際向美商GRAVER WATER公司購買技術資料及設備一百七十九萬四千二百二十三元美元，折合新台幣約四千八百四十四萬四千零二十一元外，乙○○平白取得新台幣二千六百三十四萬五千九百七十九元之不法利益。
嗣因知本有限公司未引進製造純水之技術、經驗，致製成之純水品質藥用量過多及純水再生時間過長，無法達到工程合約標準而遭中油公司高總廠拒絕驗收，因認甲○○犯有貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督事務而利用權勢圖利罪嫌，及刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌；
乙○○係犯同條例第三條、第六條第一項第五款共同對於非主管或監督事務而利用權勢圖利罪嫌。
經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知甲○○、乙○○無罪，固非無見。
惟查㈠按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並依據調查所得之證據資料，本於經驗及論理法則，定其取捨，並說明全部證據取捨判斷之理由，否則即有理由不備之違誤。
查上開第五純水工程於七十七年十一月八日在第一四三二號營繕工程審議會，決議「暫緩辦理」，嗣北鐵於七十七年十一月九日去函，要求議價承作上開工程，此項請求並據記載於七十七年十一月十五日召開第一四三四號會議紀錄中（見偵查卷第三四頁起）。
嗣工程進行發包作業後之七十七年十一月中旬，甲○○即召喚王家龍與范家慶至辦公室中，指示范家慶在廠商中增列第三項資格限制，此據證人王家龍、范家慶於偵查中證述明確（見偵查卷第六七頁反面、七十七頁、三二七頁、三三二頁反面）。
證人即北鐵業務組員吳中涵證稱：北鐵於七十七年七月間未具備塔槽及管線合格廠商資格，直至同年十二月間登記為丙級塔槽合格廠商（見同卷第一三六頁反面），證人王世杰亦證稱：第三項資格限制與工程品質非有必要之關聯，增列總廠認可之塔槽及管線廠商，目的在於減少合格廠商參與競標；
桃園廠之純水廠工程僅規定甲級水處理會員及營業實績，且北鐵並未有實際處理純水業績等語（見上卷第一六三、一六四頁）；
甲○○亦供承上開廠商資格限制與純水興建品質並無關聯（見上卷第一一一頁、三二七頁反面）。
則甲○○上開附加第三項資格限制之條件，是否有資格綁標之嫌？又中油公司高總廠將上開以議價之方式發包，呈報審計部時，審計部即於七十八年四月十二日行文中油總公司，詢以該項工程是否僅北鐵一家能承作？中油總公司迅於同年月十九日指示中油公司高總廠以公開招標方式辦理，有該等函件可稽（見偵查卷第四六、四七頁），甲○○反於七十八年五月三日之工事課簽呈中，附上便條載明「依總廠長指示先登報徵求合格廠商」（見偵查卷第二六四頁），未以公開招標之方式辦理；
經公開徵求廠商之結果，只有北鐵一家符合三項資格，有上開簽呈足憑，甲○○何以敢於違反總公司之指示？而依卷面上載有八一○三號之影印卷顯示中油公司高總廠於辦理本件純水工程於七十八年八月十七日所訂底價為新台幣壹億壹仟參佰玖拾壹萬元，但北鐵於同日及同年十一月二十四日之報價則高達新台幣壹億柒仟餘萬元，終於七十八年十一月二十四日以新台幣一億五千二百三十四萬六百十六元議定，原判決亦認定乙○○單以轉讓代理權過程中，即獲得新台幣二千六百三十四萬五千九百七十九元之利益。
上開疑點均待說明釐清，原判決就上開不利於甲○○之證據，未敘明全部證據取捨判斷之理由，徒以上開純水工程之興建係由中油公司高總廠工程審議委員會決定，再呈報總廠長核定，甲○○未參與決議；
且發包過程之簽呈、會議紀錄、發包工程招標申請書，均未見甲○○之簽名，亦未交由甲○○審核，而採信甲○○所辯：第五純水工程與其職權無關，也並未參與發包過程等語，自有理由不備之違誤。
㈡原判決既認定上開純水工程之興建係由中油公司高總廠工程審議委員會決定，再呈報總廠長核定，甲○○未參與決議；
各項簽呈文件，均未見甲○○之簽名等語。
但證人裴伯渝證稱：甲○○是工程副總廠長，該工程案是他（指甲○○）負責，並否認有上開登報徵求廠商之指示；
證人鍾坤輝證稱：甲○○掌管工事課及儀控課之人事（見偵查卷第三○四、三三二頁）；
甲○○於偵查中供承：其曾於七十八年五月三日之工事課簽呈中，附上便條載明「依總廠長指示先登報徵求合格廠商」，及工事課及儀控課係其所掌管（見偵查卷第二六四、三三二頁）；
上開工程之發包是否為甲○○之職掌，事實尚有未明。
又甲○○下達登報徵求合格廠商之指令究係基於本身之擅斷，抑或奉總廠長之示意，亦欠明確，如係奉總廠長之指示，其於獲指示時，是否明知中油總公司於七十八年四月十九日有「公開招標」之指示？有無故為失真之手諭，攸關其有無明知為不實之事項，而登載於職務上所掌管之公文書事實之認定，原判決就此未加勾稽釐清，遽行判決，併有可議。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
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