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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九八四號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第三八八二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一四七九九、一五二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定周守祥因涉嫌施用毒品（業經檢察官另案為不起訴處分），於民國九十年九月六日凌晨零時五十七分許，在台北縣新莊市○○街二三九巷十五號二樓住處為警查獲持有安非他命殘渣袋二個及吸食器、吸管、分裝鏟各一支等物品，其因知悉上訴人甲○○有販賣第二級毒品安非他命與他人之情事，遂配合員警查緝犯罪，撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，佯稱欲以新台幣（下同）一千元之代價向上訴人購買安非他命，上訴人基於販賣安非他命圖利之犯意予以應允，約定在台北縣新莊市○○○街永和豆漿店前交易，嗣於當日凌晨一時四十八分許，上訴人即將安非他命一包（淨重零點五公克）放於長褲口袋內，駕駛車號ＹＹ｜０九一０號自用小客車搭載不知情之女友許惠萍，前往上開約定地點欲販賣予周守祥時，尚未交付即在新莊市○○○街永和豆漿店前為警當場逮獲，並扣得其持有之上開安非他命一包（淨重零點五公克）等情。
因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明兩相一致，方為適法；
倘事實記載與理由說明不相符合，或理由說明互生齟齬，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。
原判決依憑證人周守祥於偵查中及第一審九十二年四月二十一日及九十二年八月七日之供述，認定周守祥係知悉上訴人有在販賣安非他命與他人，為配合員警查緝犯罪，而打電話向上訴人佯稱要買一千元之安非他命，上訴人為販賣圖利而予以應允，於前往交貨時為警查獲，因上訴人原即有販賣營利之意思，員警所為非「陷害教唆」，上訴人所為應成立販賣第二級毒品未遂罪。
然查周守祥於偵查中固稱：「因我知道他（指上訴人）有賣（指賣安非他命），但我沒向他買過，我有朋友告訴我要買就向他買，甲○○便留下電話給我」、「是警察要我交出上手，叫我打電話給上手，我便打電話給甲○○說要買一千元的安非他命，並約好在永和豆漿店見面，之後警察便將甲○○查獲，電話中他有同意賣毒品給我」等語（見偵字第一四七九九號卷第一五一頁背面），但周守祥於第一審調查時係稱：「警察問我認不認識盧（指上訴人），如果認識要我直接把盧約出來，假裝要跟他買安非他命，電話中我騙他要跟他買一千元的安非他命，盧就跟我約在新莊永和豆漿店前等他。
我並不知道他有沒有在賣安非他命，我跟他很熟，有聽朋友說他可以幫忙處理安非他命的事情，但我自己沒跟他買過，也不知有誰跟他買過，都是聽說的」、「如我之前所述，是警察問我是否認識盧，我說是，他（指警察）叫我用電話約他出來騙他說要買安非他命，因為我之前也有跟他借現金，所以把他約出來。」
等語（見第一審卷第一六七頁、第二六九頁），亦即其在第一審係稱其不知上訴人有無在販賣安非他命，是警員知悉其認識上訴人後，即叫其打電話向上訴人佯稱要買安非他命。
足見周守祥上開偵查及審理中有關是否知悉上訴人有在販賣安非他命之證言並不一致，原判決併引上述不一致之供詞為不利上訴人之認定，顯有證據上理由矛盾之違法。
㈡、原判決認定在上訴人長褲口袋內查獲之一包安非他命淨重為零點五公克，並依此重量為沒收銷燬之宣告。
惟查該包安非他命與另在上訴人小客車內查獲之八包安非他命，經第一審送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，總毛重為一０．三三公兄，總淨重為七．七八公克，取０．一四公克鑑驗用罄，驗餘總淨重為七．六四公克，有鑑驗通知書在卷可稽（見第一審卷第一０九頁），足見在上訴人長褲口袋內查扣之該包安非他命並未單獨鑑驗其重量，原判決認定其重量淨重為０．五公克，並未說明其憑以認定之證據，自有未合。
上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
又原判決理由欄四後段不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
Ｑ
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