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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九八五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十二年十月二十八日第二審判決（九十二年度上重訴字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一四九三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年七月十日仍係服義務役而休假在外之現役軍人（於同年月十一日二十四時服役期滿退伍），其因與陳○○（姓名年籍詳卷，以下簡稱陳女）之友蔡○臻（姓名詳卷）相識，進而認識陳女，知陳女在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號三樓租屋獨居。
上訴人因積欠地下錢莊借款債務亟待清償，竟基於為自己不法所有之意圖，計劃以強暴方式至使陳女不能抗拒而搜刮財物，遂攜帶其所有之草綠色內褲及於九十年七月十日凌晨向某超商購買之一捲棕色膠帶等物，置於其所有藍黑色相間之背包內，於九十一年七月十日凌晨一時十五分許，騎機車至高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，見陳女所住之三樓房間燈亮確認陳女在房內，便按門鈴向陳女佯稱蔡○臻有事來訪，並稱蔡○臻去買東西，使陳女未生戒心而下樓打開一樓大門讓上訴人進入一樓，上訴人見陳女撥打行動電話予蔡○臻，並表示蔡○臻之電話不通，唯恐事機敗露，決定開始行動，以左手摀住陳女之嘴巴，欲防止其尖叫，然遭陳女以口反咬上訴人左手之拇指、小指、手背、手掌處，加以反抗，上訴人見狀即用右手猛力出拳毆打陳女之臉部，並抓住陳女之後腦勺處猛推其頭部撞擊牆壁，使陳女無法反抗後，即用前開棕色膠帶將陳女雙手纏繞綑綁，再將其雙腳小腿纏繞綑綁。
為避免陳女出聲呼叫，將上揭甲○○之草綠色內褲一條塞於陳女之口部再用膠帶纏繞固定，陳女因上訴人之強暴行為受有輕度蜘蛛網膜下出血、眼球出血、右前額部瘀傷、左眼眶部約九〤六公分之瘀傷、左下眶處數條裂傷（最長為三點二公分）、右眼眶部約十〤七公分之瘀傷、右眉尾部位約二點二〤零點五公分之裂傷、鼻部瘀傷、右鼻外側部約二點三〤零點三公分之裂傷、鼻腔出血、嘴唇部位多處表皮擦傷、腔粘膜層出血、上下牙齦出血、右下頷側門脫落、前頸部多處擦傷、左上胸小擦傷、右下腹部約四點五〤三點五公分之瘀傷、右上肢之後肘部約四〤二點五公分之挫傷、右後肘部約一點五〤一公分之擦傷、右上臂前部瘀傷、右前臂後部擦傷（最長為四公分）、左上肢後肘部多處瘀傷、左前臂後部多處瘀傷、右下肢前膝部擦傷、右小腿前部瘀傷、右足背部瘀傷、左下肢前膝部擦傷和瘀傷、左足背部瘀傷等傷害，並因雙手、雙腳遭綑綁而不能抗拒，上訴人再將陳女自一樓抱至三樓陳女承租房間之臥室內，將陳女置放於浴室門前地板上，撕開纏繞陳女口部之膠帶，詢問陳女提款卡之密碼，陳女告知其所有之○○銀行○○分行金融卡（卡號○○○○○○○○○○○○○○號）密碼，並表示皮包內還有新台幣（下同）一千元。
詢畢後，上訴人明知口鼻部乃人體重要之呼吸器官，當時陳女之口鼻均已呈出血狀態，茍口鼻均遭封塞，將無法呼吸，且其雙手、雙腳均遭膠帶綑綁，動彈不得，無法將口鼻遭封塞而無法呼吸之狀況排除，勢必因無法呼吸窒息死亡，竟萌生殺害陳女之犯意，將原先用於防止陳女出聲而塞於陳女嘴巴之草綠色內褲，覆蓋於陳女之口部及頸部，並用前揭棕色膠帶將陳女口部及鼻部緊實纏繞綑綁多圈，致陳女之口鼻均遭封塞，呼吸道受阻而陷於無法呼吸之狀態。
上訴人於陳女死亡前，見陳女僅著無袖上衣及短褲，且雙手雙腳均遭其強力綑綁無從抵抗，另萌強制性交之犯意，將陳女之短褲及內褲退至小腿部，以不詳器物插入陳女之肛門，進行強制性交得逞。
上訴人遂行強制性交後，即搜尋屋內財物，然陳女則因口部、鼻部均遭封塞，呼吸道受阻窒息，且雙手、雙腳均遭綑綁無法將口鼻部遭封塞無法呼吸之狀況排除，導致呼吸衰竭死亡。
上訴人發覺陳女臉色發黑，呼吸及心跳均停止，確定陳女業已窒息死亡，即將其抱進臥室之浴室，將屍體以正面朝下俯臥之姿勢置於浴缸內，並將浴室門反鎖後，取走陳女之棕色皮包一只（內有一千元、○銀前開金融卡一張、○○自動提款卡一張、機車駕駛執照一張、行車執照一張、機車保險證一張、掛號證一張、○○大學校友證一張、借閱證一張、塑膠質卡二張、○○大學信用卡二張、紀錄卡三張、紙張二張）以及陳女之藍色背包一只（內有陳女之摩托羅拉牌Ｔ一九一型行動電話一支、愛華牌耳機一副、計算用紙一疊、財政學課本一本、螢光筆三支、修正液一瓶、修正帶一個、卡西歐牌計算機一台、小包面紙一包、吸油面紙一包及木製鉛筆盒一盒、鑰匙二串等物）離開上址，騎機車至高雄市○○區○○○路上之○○○○○○分行，接續於九十一年七月十日凌晨二時二十六分零六秒及同日凌晨二時二十六分四十三秒，先後持強盜所得之陳女○銀金融卡至○○○○○○分行設置之自動提款機，輸入陳女受迫告知之密碼，藉以提領現金之不正方法，由該自動提款機各領得五千元二次得手，再騎機車攜帶前開強盜所得之物至高雄市○○路○○○巷○○號「○○中樓」大樓十樓訪友，並將前開強盜所得之物其中一千元、○銀金融卡、○○自動提款卡、行動電話留存外，其餘物品均置入陳女之藍色背包內，一併丟棄於「○○中樓」大樓十樓樓梯間之垃圾桶，而於同日再至高雄市○○飯店投宿，並於同日中午十二時許退房後，於同日下午四時許返回部隊。
嗣於九十一年七月十日下午二時許，「○○中樓」大樓之清潔工在該大樓十樓樓梯間之垃圾桶內發現前開遭上訴人丟棄之陳女背包，將背包內陳女之棕色皮包及鑰匙二串轉交「○○中樓」大樓管理員謝○慶，謝○慶依據皮包內之機車保險證查出陳女家中之連絡電話，並通知陳女之父陳○豐（姓名詳卷內），陳○豐據報前往領取後，因無法與陳女聯絡，遂於同日晚上十時許會同房東開門進入陳女租屋處，經陳○豐踹開遭反鎖之浴室門後，始發現陳女業遭殺害而報警處理。
其後經警查看「○○中樓」大樓之監視錄影帶，而於九十一年七月十二日凌晨一時許持翻拍之可疑男子相片，訪查上訴人先前至十樓探訪之人，發覺上訴人涉嫌重大，遂於同年月十二日下午二時三十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號「○○○超商」內逮捕上訴人，自上訴人攜帶之背包內起出陳女之○○自動提款卡及行動電話，並扣得上訴人所有供強盜殺人所用僅剩紙筒之棕色膠帶一捲及草綠色內褲一條。
而上訴人前開強盜所得之一千元及持陳女之○銀金融卡提領而得之一萬元則均已花用無餘等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人犯強盜罪而故意殺人及對於女子以強暴而為性交等二罪刑，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而依法應行調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。
上訴人於警訊及事實審偵、審中辯稱伊無殺害被害人陳女之犯意，因要防止被害人出聲呼叫，始用上訴人之草綠色內褲塞於被害人之口中，再以棕色膠帶纏繞固定，防止被害人繼續流血。
只綁到嘴巴，鼻子沒有蒙住，並非蓄意使被害人窒息等語（警卷第二頁正面、偵查卷第四十一頁、第一審卷第一一四頁、原審卷第五十三、一三一頁）。
然原判決認定上訴人基於殺害被害人之犯意，將原先用於防止被害人出聲而塞於被害人嘴巴之草綠色內褲，覆蓋於被害人之口不及頸部，並用棕色膠帶將被害人口部及鼻部緊實纏繞綑綁多圈，致被害人口部及鼻部均遭封塞，呼吸道受阻，而陷於無法呼吸之狀態。
且因雙手、雙腳均遭綑綁無法將口鼻部遭封塞而無法呼吸之狀況排除，導致呼吸衰竭而死亡等情。
核與卷附高雄市政府警察局刑事鑑識中心第一次勘查現場之所謂現場相片１卷編號一七八、一七九、一八
一、一八二之相片（現場相片卷１）顯示被害人僅口部遭膠帶封住，鼻部並未被封塞之情形不盡相符。
而上開相片之情狀卻與上訴人所稱僅拿膠帶綑被害人之嘴（偵查卷第八頁正面）；
或稱被害人鼻樑下及嘴巴被伊用膠帶纏住；
或稱怕被害人逃跑，把被害人之外褲、內褲脫下，再用原來之膠帶貼上被害人之嘴巴等情（偵查卷第一七０頁反面、第一審卷第一一五頁、原審卷第五十六、一二０頁）相符。
另上訴人稱因怕被害人逃走就將被害人所穿之黑色外褲及白色內褲脫到膝蓋以下（警卷第二頁反面、第一審卷第十三、一一五頁），亦與前開現場相片１卷內編號七十、七十一、一八０之現場照片情形相符。
究竟前開所謂現場照片，是否案發當初之現狀抑或檢警人員調查時，已解開纏繞被害人頭部之部分膠帶後所照？最初發現被害人屍體時其口部及鼻部是否均被膠帶纏繞封閉或僅口部被膠帶纏繞封閉而已？又上訴人將被害人之黑色外褲及白色內褲脫到膝蓋以下是否如上訴人所辯意在防止被害人逃脫？真相如何，攸關上訴人有無殺害被害人故意之認定，案關重典，自應詳加究明，始能成信讞。
原審未詳加調查釐清，論述明白，遽認上訴人於強盜過程中有殺人之故意，而依結合犯論處強盜殺人罪刑，尚嫌速斷，審理猶有未盡。
應認原判決關於強盜殺人部分，有撤銷發回更審之原因。
至原判決論處上訴人強制性交罪刑部分，上訴狀雖未敍述理由予以指摘，然因該部分與前開發回之強盜部分，有無結合犯之實質上一罪或裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否仍欠明瞭，尚待事實審調查釐清，自應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
Ｖ
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