最高法院刑事-TPSM,93,台上,991,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九九一號
上 訴 人 甲○
選任辯護人 吳炳輝律師
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月六日第二審判決（九十一年度上訴字第七二六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第四００八、四六四八、四七五九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○就違反著作權法部分上訴意旨略稱：㈠檢察官認上訴人連續違反著作權法（指民國九十二年七月九日修正公布前之著作權法，下同）第九十三條第三款以第八十七條第二款之方法侵害他人之著作權，原審變更起訴法條，改論處以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，並未依法踐行告知之程序，已有未合。

而常業犯與連續犯有別，原判決事實欄及理由欄未記載上訴人有以販賣侵害著作權之物為常業之犯意，亦不足為適用法律之依據。

又原判決謂﹁查扣之盜版ＣＤ、ＶＣＤ數量復有九百八十四片之多，以盜版光碟之利潤高於有版權之光碟，及由查扣盜版光碟數量之鉅，可見其販賣盜版光碟比例相當高，則其係以反覆從事販賣盜版光碟同種類犯罪行為為目的之職業性犯罪，並恃該收入維生無疑，核與常業犯之成立要件相當，縱其白天另有從事木工工作，或同時亦販售有版權之ＣＤ及ＶＣＤ，均無礙其常業犯之成立﹂、﹁上訴人所有之……自用小貨車價值不菲，且上訴人販賣之光碟片除被查扣之盜版者外，尚有合法版權之ＣＤ、ＶＣＤ，該自小貨車既係可供上訴人從事合法生意之生財器具，若將之沒收，將對上訴人造成損害過大，與憲法上之比例原則不符，爰不併予諭知沒收﹂云云。

但原判決並未敍明販賣盜版光碟之利潤為何及其認定高於販賣有版權光碟之利潤，且上訴人係經營合法生意，是否兼以販售盜版光碟為副業，自何時開始，原判決並未於理由中載明，難謂適法。

㈡原審認上訴人侵害他人著作權之行為，其中原判決附表三所列部分，與已起訴之原判決附表一、附表二部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判云云，但原判決並未說明成立想像競合犯之理由；

另原審既認上訴人侵害著作權部分係常業犯，則原判決附表三所列部分係因屬常業行為之一部，始能併予審判，原判決此部分說明，難謂適法。

又原審認定上訴人已自白犯行，卻未酌予減輕其刑；

認定上訴人﹁明知﹂為盜版光碟而販賣，並未敍明其所憑之依據；

復認定上訴人係基於販賣之概括犯意所為，併有理由不備及理由矛盾之違法等語。

惟查原判決認定上訴人以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業之事實，已敍明係依憑上訴人之自白，告訴人代理人陳○義、朱○輝、黃○華、袁○國、楊○華之指訴，附卷之照片、行政院新聞局錄影節目審查合格證明書、財團法人電影及錄影著作保護基金會鑑識報告，及扣案如原判決附表一、附表二、附表三所列之盜版光碟片，為其所憑之證據。

本件公訴人認上訴人販賣盜版ＣＤ、ＶＣＤ部分，係連續犯著作權法第九十三條第三款以同法第八十七條第二款之方法侵害他人之著作權罪，原審變更起訴法條，改論以同法第九十四條之常業犯，已依法將變更後之罪名告知上訴人，給予辯解之機會，有審判筆錄可稽（見原審卷第八十四頁）。

又原判決事實欄已載明上訴人以販售盜版光碟之收入維生，而以之為常業（原判決第二頁），理由欄內亦說明刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯之成立。

上訴人在第一審已供承其自九十年二月中旬起，即開始販賣盜版之ＣＤ、ＶＣＤ，平均每日約賣一千多元（新台幣），一直賣到九十年九月十一日被查獲為止，販售盜版ＣＤ、ＶＣＤ之時間長達半年之久，且查扣之盜版ＣＤ、ＶＣＤ數量有九百八十四片之多，以盜版光碟之利潤高於有版權之光碟，及由查扣盜版光碟數量之鉅，可見其販賣盜版光碟比例相當高，則其係以反覆從事販賣盜版光碟同種類犯罪行為為目的之職業性犯罪，並恃該收入為生無疑，核與常業犯之成立要件相當，縱其白天另有從事木工工作，或同時亦販售有版權之ＣＤ及ＶＣＤ，均無礙其常業犯之成立（原判決第四頁）。

關於上訴人有以販賣侵害著作權之物為常業之意思，原判決事實欄已明確記載；

上訴人反覆從事販賣盜版光碟，恃該收入維生，雖白天另從事木工，同時販售有版權之ＣＤ及ＶＣＤ，均無礙於其常業犯之成立，原判決亦已闡述甚詳，並無理由不備或理由矛盾之情形。

至販賣盜版光碟與有版權光碟之利潤多少等細節，對於論罪科刑並無影響，原判決未予論列，不能指為違法。

上訴意旨第一點所為指摘，要非合法之上訴理由。

次查原審既認上訴人侵害他人著作權部分係常業犯，則其中原判決附表三所列部分屬其常業犯行之一部，為起訴效力所及，自應併予審判，原判決謂該附表所列部分，與已起訴之原判決附表一、附表二所列部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，雖稍有未洽，但對判決結果顯然無影響。

又第一審判決已敍明審酌上訴人犯後坦承犯罪、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年八月，原判決亦說明第一審所為之量刑尚稱妥適；

而盜版光碟與有版權光碟之買賣價格不同，上訴人既以販賣光碟為業，自無不知之理；

至原判決事實欄記載上訴人﹁同時基於販賣猥褻影音光碟片之概括犯意……﹂云云，所稱基於概括犯意，自係指連續販賣猥褻物品部分而言，並無判決理由不備及理由矛盾之情形。

上訴意旨第二點執此指摘，亦非合法之上訴理由。

其餘上訴意旨，憑持己見，對原審審判職權之合法行使及不影響判決本旨之事項，任意指摘，均非合法之上訴理由。

此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

至上訴人牽連犯刑法第二百三十五條第一項販賣猥褻物品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審法院之案件，而違反著作權法部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於販賣猥褻物品部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
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