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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九九五號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 許文彬律師
蕭嘉甫律師
上 訴 人 庚○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 藍庭光律師
上 訴 人 戊○○
己○○
癸○○
丙○○
乙○○
辛○○
壬○○
右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十二月二十四日第二審判決（九十一年度上訴字第一二五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第三三八、六四七、一四四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：㈠、上訴人丁○○係雲林縣虎尾鎮鎮長，係依據法令從事公務之人員；
上訴人庚○○及廖正雄（廖正雄業經原審判決免刑確定）分別係虎尾鎮鎮民代表會主席、副主席；
上訴人甲○○、癸○○、戊○○均為虎尾鎮鎮民代表會代表。
緣虎尾鎮公所於民國（下同）八十八年八月間辦理「西安里水溝變美溝工程」及「西安里百貨｜商店街營造工程」（以下簡稱系爭工程）招標等相關事宜，丁○○基於鎮長之職權，對於工程招標及底價之核定，工程之規劃、設計、編列預算、招標作業等有決定及監督之職責，為其經辦之公用工程事務。
系爭工程於八十八年八月二十四日第一次招標流標後，庚○○、廖正雄、甲○○、戊○○及癸○○等人於八十八年八月底某日，在虎尾鎮代表會三樓聚會閒聊時，廖正雄提起系爭工程流標，應如何處理等語，眾人認可藉此謀利，遂請鎮長丁○○前來一起討論，丁○○表示系爭工程要先找到包商才有回扣可圖，經其餘之人同意後，共同基於日後向得標廠商收取回扣之犯意聯絡，除當場就公開招標日期等事宜達成共識外，並推由廖正雄及戊○○分頭尋找願意配合之工程承包商。
適上訴人丙○○（當時經營土木包工業）有意承作系爭工程，並願給付回扣，為求能順利得標，乃央請戊○○協助，戊○○隨即向丙○○表示請其自行盤算可提撥多少回扣，經丙○○核算表示願提撥得標價一成作為順利取得工程合約之費用及回扣，並經戊○○首肯後，戊○○遂引介癸○○予丙○○，幫忙處理圍標事宜，再由癸○○、戊○○、廖正雄告知丁○○、庚○○已覓妥包商，且包商同意得標後支付得標價格之一成（含費用）作為回扣予以朋分，丁○○即交代由其等妥為處理。
㈡、丙○○、戊○○、廖正雄、癸○○、甲○○等人於取得丁○○及庚○○認同後，遂共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，分頭進行工程圍標事宜，戊○○、癸○○先要求丙○○交付新台幣（以下同）三十萬元現金，並由癸○○收受後轉交予戊○○，作為渠等勸退廠商蒐購標單之費用，另由戊○○邀請前鎮民代表己○○共同參與本件圍標事宜。
嗣於八十八年十月十四日至同年月二十八日系爭工程招標期間，癸○○、甲○○、己○○等人即負責於虎尾鎮公所前守候，並監視、盤詢及登記前來鎮公所購買系爭工程之標單廠商名單或車牌號碼，再通知戊○○（同時為雲林縣土木工會理事長）設法勸退廠商，或以每張標單五千至一萬元之代價買回標單，以使廠商不為投標，其中三玄營造股份有限公司負責人吳安治領取標單後，即由癸○○、廖正雄、己○○於八十八年十月二十七日，一同前往吳安治位於虎尾鎮大成商工辦公室內勸退吳安治不要投標，並願以每張五千元之代價買回標單，因廖正雄與吳安治交情不錯，吳安治基於廖正雄情面乃同意不參與競標，以利丙○○自己安排陪標者，而達順利得標之目的。
又丙○○本身僅經營高蓋土木包工業，並無承包前揭系爭工程之資格，為順利取得系爭工程，乃借用其胞兄即上訴人乙○○之上升營造有限公司、其妻舅即上訴人壬○○之鴻盛營造有限公司、及其姊夫即上訴人辛○○之順堂營造有限公司名義參與投標，經由乙○○、壬○○、辛○○之同意，與之共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，使廠商不為投標及不為價格競爭之犯意聯絡，由丙○○規劃壬○○經營之鴻盛營造有限公司以一千萬元投標「水溝變美溝工程」、二千萬元投標「百貨商店街營造工程」，作為得標公司，乙○○之上升營造有限公司則以一千零六萬元投標「水溝變美溝工程」、二千零十一萬元投標「百貨商店街營造工程」及辛○○之順堂營造有限公司以一千零五十萬元投標「水溝變美溝工程」、以二千零九十萬元投標「百貨商店街營造工程」，作為陪標公司，參與系爭工程之競標。
嗣於八十八年十月二十九日上午系爭工程開標時，果如原先規劃由壬○○經營之鴻盛營造有限公司以上開投標價格得標。
㈢、丙○○於八十八年十月二十九日系爭工程順利得標後，即依照原先約定以得標價一成（即三百萬元）扣除其先前交付之三十萬元，自陪標者所退回之押標金中取出二百七十萬元，作為其取得系爭工程之回扣（含費用），通知戊○○領取，因戊○○當時另有他事，遂由癸○○於同日即八十八年十月二十九日下午一時三十分許，在癸○○居所附近之雲林縣虎尾鎮公園代表收受，癸○○取得該筆二百七十萬元現金後，即以電話聯絡廖正雄，並聯絡甲○○一同趨車攜款至庚○○位於虎尾鎮東屯里大屯一二一之一號家中，共商回扣款分配事宜，其後庚○○再打電話通知丁○○到場，同日下午三時許，丁○○到場後表示本工程係虎尾鎮公所辦理發包，必須擔負較大責任，欲分得一百一十萬元之回扣款，經五人研商決以負擔之責任及本件圍標工程出力之多寡分配回扣款，分配結果丁○○分得一百一十萬元工程回扣款，並由庚○○當場交付；
甲○○分得十七萬元回扣款，並代領將轉交予戴清吉、張榮麗、林明添各七萬元回扣款；
癸○○分得十七萬元回扣款，並代領轉交予戊○○十七萬元回扣款；
廖正雄分得十萬元回扣款，及代領將轉交予吳安治向其購回標單之代價一萬元及將轉交予林錦龍之七萬元；
庚○○分得十萬元回扣款，另代領將轉交郭武男、王天生、黃志立、陳慶芳及協助圍標之己○○各七萬元，並保管剩餘款項二十五萬元作為本件圍標之後續雜支費用。
嗣因系爭工程有前開弊端，經廖正雄向法務部調查局雲林縣調查站（下稱調查站）自首，並自動繳交全部之回扣款十萬元及將轉交予吳安治之購回標單代價一萬元，始循線查悉上情，虎尾鎮公所因而暫緩辦理系爭工程之後續簽約發包作業等情，因而維持第一審從一重論處丁○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，從一重論處庚○○、戊○○、癸○○、甲○○共同與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，論處丙○○、乙○○、辛○○、壬○○、己○○共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標及不為價格之競爭之罪刑（乙○○、辛○○、壬○○均緩刑貳年）部分之判決，駁回渠等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。
司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有一、經受訊問人明示同意者。
二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。
三、經檢察官或法官許可者。
四、有急迫之情形者，不得於夜間行之。
此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百條之三第一項之規定自明。
又按實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。
原判決認定上訴人丁○○、庚○○、甲○○、戊○○、己○○、癸○○、丙○○、乙○○、辛○○、壬○○十人（下稱上訴人十人）有右揭犯罪事實，係以癸○○、甲○○及一審共同被告廖正雄於調查站、檢察官偵查中及於一審審理中所為供認陳述，為其依憑認定之主要證據。
然癸○○、甲○○於第
一、二審法院審理中均曾辯稱：伊二人在調查站所為自白陳述，係調查站人員違背刑事訴訟法有關夜間訊問之禁止規定而為取供，且係伊等遭受誘導、脅迫及長時間疲勞訊問所為供述，依法不得採為認定事實之證據云云，經第一審法院於九十年十月二十三日當庭播放勘驗該訊問筆錄之錄影帶結果，關於甲○○部分：調查人員於當日（即八十九年一月十四日）十九時四十一分四十秒告知願否繼續接受夜間訊問，甲○○未表示任何意見，惟仍繼續訊問；
癸○○部分：調查人員於當日十八時零三分五十秒，告知癸○○是否願意配合本站說明相關案情，而癸○○未表示任何意見，隨後，開始食用便當，用完餐即接受訊問（見一審訴字卷三第三八八頁至第三八九頁勘驗筆錄）。
依上揭勘驗結果，調查站之調查人員於八十九年一月十四日夜間訊問癸○○、甲○○時，似未得其二人明示同意。
又第一審法院於九十年三月二十六日當庭播放調查站於八十九年一月十四日下午四時四十七分起訊問癸○○之錄影帶予在場辯護人觀看時，丁○○、庚○○之選任辯護人洪士凱律師即當庭表示意見稱：「就十七時十分許（八十九年一月十日），訊問人員有誘導訊問情形（你所說的與其他人所供述內容情節不相符，將來你的律師辯護人如何替你辯護呢？……你不承認的話，有可能會構成與公務員掛勾，……錢給了他，不一定會構成（犯罪），律師也沒有辦法幫你ㄊㄠ（台語發音）……前後所說的不一致，且編說十萬元的情節又不實在，你是否要更改訊問筆錄？……」等語（見一審訴字卷㈠第三一三頁），倘洪士凱律師所指摘調查人員於訊問癸○○時有上揭訊問之話語屬實，則其指稱訊問人員有誘導訊問之情形，似非無據。
又第一審判決理由亦認定癸○○、甲○○二人受訊問時間為自上午八時至同日夜間十一時（包括用餐及休息時間）等情（見其判決理由記載），癸○○、甲○○執以辯稱：其二人係長時間受疲勞訊問等語，似亦非毫無依據。
究竟癸○○、甲○○於調查站之自白供述是否出於疲勞訊問或誘導訊問等不正之方法？倘認係出於疲勞訊問或誘導訊問等不正之方法，或有該疑慮，而不能採為認定事實之證據，則摒棄該項證據，依憑其他證據是否仍足以認定上訴人十人前揭犯罪事實？又倘認訊問人員所為夜間訊問違反前揭刑事訴訟法之規定，其二人所為自白經審酌前揭應予審酌考量之情況，是否仍堪採為認定事實之證據？凡此應予查明審酌並於理由欄詳予論斷說明之事項，原審漏未予查明審酌論斷，徒以經第一審法院向雲林縣調查站調取當日訊問之全程錄影帶勘驗結果，並未發現甲○○、癸○○有於接受訊問過程中遭受誘導、脅迫及遭疲勞訊問取供之情形，……其於偵查中之自白難認與事實不符，非不得採信等由，而遽為判決，其判決不無應於審判期日調查之證據未予調查及理由尚欠完備之違誤。
以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因，原判決對於己○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日
Ｑ
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