最高法院刑事-TPSM,93,台上,997,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九九七號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月二十七日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第二０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九五七二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠究竟鄭正良是否為上訴人甲○○所指之阿良？上訴人有無與阿良（即鄭正良）相約於高雄市鼓山區輪渡頭會面？原審未詳予查明，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡證人何文風前後不一致之證詞，何者可採？原判決理由未詳予敍明；

何文風證稱其電話一直由上訴人使用一節與上訴人供詞不謀而合，原審認其供詞與上訴人所供齟齬而不予採信，有證據上理由矛盾之違法。

原審推測證人王耀賢不會一直撥打電話找「馬仔」，且推測其害怕遭上訴人報復而不願當庭指認上訴人販賣海洛因之事實，均係出於主觀、率斷之推測，且原審就王耀賢前後不一之證詞，何者可採？何者為事後迴護之詞，未予敍明，亦均有違誤。

㈢原判決理由認定王耀賢要買半錢之海洛因毒品，並未與上訴人約定要買半錢之半之海洛因，然查獲之海洛因僅有０．二二公克，交貨時如何達成交易？原判決之論斷顯違反證據法則等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，係依憑證人王耀賢於偵查及於第一審法院審理中，未與上訴人同庭時所為之指證，查獲警員曾啟洛、鍾春龍於偵審中所為證述，佐以扣案經鑑驗確屬第一級毒品之海洛因一包以及上訴人所有之ＮＯＫＩＡ牌暗紅色手機一支（內含何文風所有ＳＩＭ卡，電話號碼為0000000000號）以及卷附0000000000號行動電話與王耀賢所使用0000000000號行動電話通聯紀錄等事證，為其論罪之基礎。

並敍明：㈠證人王耀賢於偵查及於第一審法院審理中，當與上訴人同庭時即翻異其詞，改附和上訴人之供詞，稱伊未向上訴人購買海洛因毒品等語，並稱：被查獲當天，伊打行動電話聯絡「馬仔」，由上訴人接聽電話，在電話中有聽到上訴人要趕去輪渡站，才故意去等上訴人等語，此乃因其害怕遭上訴人報復而不願當庭指證上訴人販賣海洛因與伊之事實使然，自難採信。

此從其於檢察官偵查中，經檢察官問以「為何要翻供（指翻供否認指證上訴人販賣海洛因之事）？」時，答稱：「因為在警察局時甲○○要求我翻供，因為我擔心他會對我的家人不利，希望檢察官以秘密證人做證」等語，並即供出上訴人確有販賣海洛因毒品予伊之事實等語（見偵查卷第五十七頁、第五十八頁）以及對照其於偵查及於第一審法院審理中，當與上訴人同庭時即附和上訴人之辯詞，未與上訴人同庭時即供證上訴人之犯行，以及其於原審法院審理中仍指認販賣毒品與伊之人即係在庭之上訴人（見原審上訴字卷第一０五頁）等情可資認定。

因認證人王耀賢於偵查中及於一審，未與上訴人同庭時所為指證上訴人販賣伊海洛因毒品之證詞，係無顧慮，合於真實之證述，為可以採信，至販賣海洛因既遂之次數則以一審所為有利於上訴人之次數即三次為可採信，至於販賣海洛因之時間，參酌上訴人係自民國九十年四月初始使用0000000000號行動電話與王耀賢聯絡等事實，應認係自九十年四月初起始販賣海洛因毒品予王耀賢。

㈡證人何文風於原審法院證稱：於九十年四月初將其所有0000000000號行動電話遺留於上訴人家等語，與上訴人於偵查中供稱：自九十年四月間使用上揭行動電話等情及卷附該電話與0000000000號自九十年四月四日起即有相通聯紀錄等情相符，為可資採信，何文風嗣後改稱：該電話係伊遺留在「馬仔」家等語，與上揭事證不符，為事後迴護上訴人之詞，不足採信。

㈢上訴人雖辯稱：被查獲當天，伊係應「阿良」電話邀約，前往高雄市鼓山區輪渡站，陰差陽錯被警察查獲，非應王耀賢之邀前往販賣毒品予王耀賢等語，與前揭不利於上訴人之事證不符，且其於原審法院原稱不知「阿良」之真正姓名住址，亦不知其電話號碼等語（見原審上訴字卷第五十七頁），亦顯與常情有違，嗣後再改稱「阿良」者即係鄭正良，並請求傳訊鄭正良，顯無必要。

㈣上訴人最後一次與王耀賢為海洛因毒品買賣交易（即被警察當場查獲之該次交易）僅係約定交付新台幣（下同）三千元之海洛因毒品，並未約定數量，亦未約定半錢之半重量之海洛因為三千元，自不能僅因查獲之海洛因毒品數量為０．二三公克，遽為上訴人有利之認定，上訴人所辯無販賣毒品予王耀賢等語，係事後卸責之詞，不足採信等理由綦詳。

按原審以事證明確，縱未再依上訴人聲請傳喚證人鄭正良到庭作證，亦難遽指有違背證據調查必要性之違誤。

綜上所述，核難遽指原判決有查證未盡、採證違反證據法則等違誤。

上訴意旨指摘各項，係徒憑己見就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明事項重複為事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日
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