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最高法院刑事裁定 九十三年度台抗字第七三號
抗 告 人 甲○○
右抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例聲請再審案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十二年十一月十日駁回再審聲請裁定（九十二年度聲再字第一二一號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文
抗告駁回。
理 由本件原裁定以抗告人甲○○對於台灣高等法院高雄分院八十九年度上訴字第九四九號違反槍砲彈藥刀械管制條例一案確定判決聲請再審，其聲請意旨如原裁定附件再審聲請狀所載。
惟按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不知，事後始經發現者，且該證據就其本身形式上觀察，無須經過調查程序，足以動搖原確定判決者而言（參本院七十九年度台抗字第一六七號判決）。
經查，抗告人係以有新證據，即時任馬公分局刑警呂進福、王惠強等二人待傳為證，足認其應受無罪之判決云云；
惟再審聲請狀第八項所列：「……被告（抗告人）於警訊之初即指出當晚在金七星ＫＴＶ內一同飲宴者，除陳日新等人外，尚有其他兩個友人（請見警卷第一頁背面倒數第四行），此即時任馬公分局刑事組刑警呂進福與王惠強是也，彼等二警當晚與被告形影不離並且一路跟隨被告之車轉往喜相逢ＫＴＶ續攤，對於被告於金七星ＫＴＶ包廂有無中途離席、何時買單結帳離開金七星ＫＴＶ、有無將金七星ＫＴＶ之坐檯小姐『阿ＭＡＹ』及『可可』帶出場、該等坐檯小姐是否搭乘被告之車、前往喜相逢ＫＴＶ途中有無開槍射擊歐來肆之座車等攸關案情鎖鑰，知之甚詳……」（詳再審聲請狀第十一頁），依此敍述，顯然抗告人聲請再審所謂發現新證據而聲請傳訊之證人呂進福與王惠強等二人，並非於案件審理當時為抗告人所不知，亦非無須經過調查即足以動搖原確定判決，依照上開規定及說明，難認為係刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，自不能據為再審之事由。
又綜觀抗告人所列其他再審事由，或似認證人陳日新、彭純緣之證述不實，或認原確定判決認定之犯罪事實與所採用之證據顯然不符云云。
惟以原判決所憑之證據為虛偽者，而聲請再審，以經判決確定，或其訴訟程序不能開始或續行非因證據不足者為限，始得為之。
又證據之取捨屬法院之職權，原判決已詳敍認定被告有罪所憑之證據及理由，並敍明對被告有利證據不採之理由，經核亦無不合。
因認抗告人再審之聲請為無理由，予以駁回，經核尚無不合。
抗告意旨雖以：依本院三十二年抗字第一一三號判例「所謂顯然足為受判決人有利之判決，不須經過調查者，係指就證據本身之形式上觀察，無顯然之瑕疪，可以認為足以動搖原確定判決者而言，至該證據究竟是否確實，能否准為再審開始之裁定，仍應予以相當之調查，而其實質的證據力如何，能否為受判決人有利之判決，則有待於再審開始後之調查判斷……否則縱有新證據之提出，亦絕無開始再審之機會，而再審一經開始，受判決人必可受有利之判決，尤與再審程序係為救濟事實錯誤之旨，大相背謬」。
聲請再審所指之證人呂進福、王惠強，時任馬公分局刑事組刑警，二人當晚與抗告人共同在金七星ＫＴＶ飲宴，復一路跟隨抗告人轉往喜相逢ＫＴＶ續攤，是該二人對抗告人並無中途開槍之舉，自甚知曉，二人復未經檢察官或歷審法院傳訊，自屬新證據，至其等實質之證據力如何，有待再審開始後之調查、判斷。
且抗告人經判決有罪確定後，始知呂進福、王惠強二人就其等與抗告人共同飲宴之事，曾被澎湖縣警察局或馬公分局之督察人員訪談並制作筆錄，顯見呂進福、王惠強二人確有於案發當晚與抗告人共同飲宴，否則何須勞駕督察出馬，該二人證，難謂有何瑕疵，並適足以動搖原確定判決，原裁定駁回抗告人之聲請，自非適法等語。
本院查，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，本件抗告人聲請再審所舉之證人呂進福、王惠強，早為抗告人於警訊時所知，為其於聲請再審狀所自承（詳聲請狀第十一頁第七行起至第十二頁），該證據顯無「不及調查斟酌」之情形。
且抗告人於聲請狀或稱該二證人「另以其他交通工具『尾隨』前往喜相逢ＫＴＶ」（同狀第五頁第六行起），或稱「彼等二警當晚與被告形影不離並且『一路跟隨』被告之車轉往喜相逢ＫＴＶ」（同狀第十一頁倒數第四行起），究實情如何？是否確足為抗告人驅車前往期間未開槍之證明？顯非經調查實無從據以認定，就該證據形式觀察，亦尚無從據認屬「確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者」，此亦與本院上開三十二年抗字第一一三號判例所指情形不同，抗告意旨顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
Ａ
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