最高法院刑事-TPSM,93,台非,27,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第二七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
（現在台灣台中監獄執行中）
右上訴人因被告妨害自由案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年二月十日第二審確定判決（八十六年度上易字第二七三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第九九七二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決及第一審關於甲○○部分之判決均撤銷。

甲○○共同以加害自由之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。

此就刑法第七十九年第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明（參見最高法院九十一年度台非字第一四四號判決）。

本件被告甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院八十二年度易字第四八七四號判決，判處有期徒刑五月確定，又因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院八十二年度上訴字第一九二八號判決，判處有期徒刑三年二月，上開二案嗣經台灣高等法院台南分院八十三年度聲字第三六九號裁定，依數罪併罰規定，定其執行刑為三年五月，經台灣台中地方法院檢察署檢察官八十二年執助法字第一二九二號執行指揮書指揮執行，刑期自民國八十二年十月十九日起，至八十六年三月十七日止；

其後，被告復因施用毒品等案件，經台灣高等法院台中分院八十三年度上訴字第二三七三號判決應執行有期徒刑三年四月，經台灣台中地方法院檢察署檢察官八十三年執法字第九三六０號執行指揮書指揮執行，其刑期係接續上開八十二年執助法字第一二九二號執行指揮書之刑期合併計算，即自八十六年三月十八日起，至八十九年七月四日止；

嗣於八十五年二月十五日假釋出獄，除縮短之刑期外，其刑期終結日為八十九年六月八日。

是被告於八十六年四月二十日，犯本案妨害自由罪時，上開違反麻醉藥品管理條例等案所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。

乃台灣高雄地方法院八十六年度訴字第二三八五號判決，以被告所犯經台灣高等法院台南分院八十二年度上訴字第一九二八號判決判處有期徒刑三年二月之煙毒罪，已於八十六年三月十七日執行完畢，而依累犯規定判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，顯有適用法則不當之違法；

案經被告上訴，原審未予糾正，竟駁回其上訴，同屬違法。

案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；

同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。

故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；

假釋期間亦同。

從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。

查被告於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月（八十二年度易字第四八七四號），又因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑三年二月（八十二年度上訴字第一九二八號）。

所犯上開二罪，經台灣高等法院台南分院裁定定其應執行刑為有期徒刑三年五月（八十三年度聲字第三六九號），並由台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮執行，刑期起算日為八十二年十月十九日，執行期滿日為八十六年三月十七日（八十三年執助法字第一二九二號執行指揮書。

非常上訴書誤為「八十二年」執助法字第一二九二號）。

嗣被告復因煙毒等罪案件，經台灣高等法院台中分院八十三年度上訴字第二三七三號判決，施用毒品部分判處有期徒刑三年二月，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑三年四月確定，由台灣台中地方法院檢察署檢察官接續前案之執行，刑期起算日為八十六年三月十八日，執行期滿日為八十九年七月四日（八十三年執法字第九三六０號執行指揮書），迨八十五年二月十五日假釋出獄，假釋中交付保護管束，縮短刑期後刑期終了日期為八十九年六月八日，有各該刑事卷宗及執行卷宗可考，並有台灣高等法院高雄分院刑案被告全國前案紀錄表足稽（見台灣高等法院高雄分院八十六年度上易字第二七三三號刑事卷第七十三頁至第七十七頁）。

原判決及第一審判決認定被告於八十六年四月二十日又犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪，則其再犯本件之罪時，仍在前案之假釋期間內，依上開說明，自不符累犯之要件。

乃第一審判決疏未細查，遽依累犯之規定加重其刑；

被告提起上訴，原判決未加糾正，猶予維持，同有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決及第一審關於被告部分之判決撤銷，另酌情量處如主文第二項所示之刑，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二十八條、第三百零五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 九 日
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