最高法院刑事-TPSM,93,台非,31,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第三一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年六月二十三日第二審確定判決（八十八年度上訴字第五六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四四一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。

此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明（參見最高法院九十一年度台非字第一四四號判決）。

本件被告前曾因恐嚇取財及違反動產擔保交易法案件，分經台灣高雄地方法院八十四年度訴字第一七五三號及八十五年度易字第一五二五號判決有期徒刑十月及五月確定，嗣經該院八十五年度聲字第一四一九號裁定，依數罪併罰規定，定其執行刑為一年一月，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十五年度執更字第三七四三號執行指揮書指揮執行，刑期自八十五年三月十五日起，至八十六年三月二十三日止；

其後，被告復因煙毒等案件，經台灣高雄地方法院八十五年度訴字第二０一號判決應執行有期徒刑二年四月，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官八十五年度執字第六０一二號執行指揮書指揮執行，其刑期係接續上開八十五年度執更字第三七四三號執行指揮書之刑期合併計算，即自八十六年三月二十四日起，至八十八年七月二十三日止；

嗣於八十六年六月十四日假釋出獄，除縮短之刑期外，其刑期終結日為八十八年六月二十五日；

假釋期間，被告因違反保安處分執行法規定情節重大，經撤銷假釋，所餘殘刑二年十一日，經台灣高雄地院檢察署檢察官八十八年度執更字第五九五號執行指揮書指揮執行，刑期自八十八年三月三十日起，至九十年四月九日止，有各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書可稽。

是被告於八十七年九月中旬某日起至八十七年十月十六日上午十時止，犯本案連續販賣毒品罪時，上開恐嚇取財、違反動產擔保交易法及煙毒等案所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。

乃原判決竟以被告所犯恐嚇取財及違反動產擔保交易法等罪已於八十六年三月二十三日執行完畢，而論以累犯，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之，刑法第四十七條規定甚明。

又所謂執行完畢，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期，亦應合併計算，此觀同法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。

是以，在二以上有期徒刑合併執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢。

查本件被告甲○○於民國八十四年間犯恐嚇取財罪，復於八十五年間犯違反動產擔保交易法罪，分別經台灣高雄地方法院判處有期徒刑十月及有期徒刑五月確定，經定執行刑為有期徒刑一年一月，自八十五年三月十五日執行，原應至八十六年三月二十三日期滿。

又於八十四年間犯煙毒等罪，經台灣高雄地方法院判決應執行有期徒刑二年四月確定，接續於上開案件之後執行，刑期自八十六年三月二十四日起算，原應至八十八年七月二十三日期滿。

上開二案合併執行後，於八十六年六月十四日經假釋出監，依行刑累進處遇條例縮短刑期後，原應至八十八年六月二十五日假釋期滿。

然於假釋期間，因違反保安處分執行法規，經撤銷假釋，所餘殘刑二年又十一日，自八十八年三月三十日起執行，至九十年四月九日期滿，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署八十六年度執護他字第一八四號、八十八年度執更字第五九五號卷，及台灣士林地方法院檢察署八十六年度執更字第六八五號卷可稽。

則被告於八十七年九月中旬起至同年十月六日，再犯本件販賣第一級毒品罪，依據上開說明，自不構成累犯。

乃原法院不察，誤認被告前開恐嚇取財罪及違反動產擔保交易法罪已於八十六年三月二十三日執行完畢，五年內再犯本件販賣第一級毒品罪，而依刑法第四十七條規定論以累犯，揆諸上揭說明，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

惟因被告所犯販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

原判決已載明被告所犯販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，而未加重其刑，尚非不利於被告，故僅將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
Ｋ