最高法院刑事-TPSM,93,台非,32,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第三二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十一年五月一日第一審確定判決（九十一年度易字第三０五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度毒偵字第五八六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿，嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決意旨）。

經查被告甲○○於八十八年間因犯竊盜罪，經台灣台中地方法院以八十八年度易字第二三九六號判處有期徒刑五月，嗣於八十九年七月一日確定，其執行期滿期日為九十一年三月六日，此有台灣台中地方法院檢察署、八十九年度執字第四０六五號檢察官指揮書可證。

惟被告另於八十九年二月間施用第二級毒品，復經同院九十年度易字第一一六號判處有期徒刑五月，並於九十非（年）七月二十三日確定。

上開二罪嗣經台灣台中地方法院依檢察官之聲請，以九十一年度聲字第一四六０號裁定，定其應執行之刑九月確定，其執行期滿之日為九十二年一月二十八日，亦有該刑事裁定、及九十一年度執更字第一六三八號指揮書在卷可稽。

揆諸上開說明，檢察官所換發之執行指揮書係應執行刑，因此各罪所宣告之刑，在其所定應執行刑九月尚未全部執行完畢以前，上開二罪之中任何一罪，均不發生執行完畢之問題，亦即不能認為已執行完畢，從而被告所犯竊盜罪所宣告之刑五月，其先前業已執行部分，僅應自執行刑九月中扣除，而不能認為該竊盜罪所處有期徒刑五月業已執行完畢。

則本件被告於九十年十一月下旬至同年十二月上旬止，所犯施用第二級毒品安非他命罪，自不成立累犯，原判決見不及此，遽認被告所犯竊盜罪所處有期徒刑五月，已於九十一年一月十六日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，而依刑法第四十七條之規定加重其刑，依首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。

案經判決確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。

經查本件被告甲○○曾於民國八十六年間犯煙毒罪，經台灣台中地方法院八十六年度訴字第二九八六號判處有期徒刑四月確定，由台灣台中地方法院檢察署以八十九年度執緝字第六九六號指揮於八十九年五月十八日入監執行，刑期自同月五日起算，於同年九月五日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽（見台灣台中地方法院九十一年度易字第三０五號卷第五頁、台灣台中地方法院檢察署九十年度毒偵字第五八六七號卷第一頁）。

則被告於九十年十一月下旬起至同年十二月中旬再犯本件施用第二級毒品罪，已構成累犯。

並不因其於八十八年間另犯之竊盜罪，所判處有期徒刑五月，與八十九年間涉犯之違反毒品危害防制條例罪，所判處有期徒刑五月，經定執行刑為有期徒刑九月，該執行刑於九十二年一月二十八日執行完畢，而受影響。

非常上訴意旨指摘原判決依累犯規定加重其刑，有違背法令之情形，不免誤會，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
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