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最高法院刑事判決 九十三年度台非字第三四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等準強盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十二年六月二十四日第一審確定判決（九十二年度訴字第五二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第五一三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器搶奪他人之動產，因防護贓物、脫免逮捕，當場施脅迫，各處有期徒刑柒年壹月。
扣押玩具手槍壹支沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按『刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴』，司法院釋字第一四六號解釋著有明文。
又『科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料』，最高法院六十九年台上字第四九一三號判例亦闡明此旨。
次按『除本法另有規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令』，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文，蓋刑事審判採訴訟主義，犯罪事實非經起訴或為起訴效力所及，不得加以審判，亦即法院對於未經起訴之犯罪事實（潛在事實），除非認定與已起訴應論罪之事實（顯在事實）有實質上或裁判上一罪之不可分關係，不得予以判決，否則即足構成訴外裁判之違法，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第二百六十七條、第三百七十九條第十二款規定自明（最高法院八十七年度台上字第一五四六號判決參照）。
本件檢察官以被告乙○○與甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十二年三月二十四日夜間八時五十分許，至台南市○○路十八號二樓『異次元網咖店』一樓停車，二人相偕步上二樓尋找搶奪行動電話機之目標，發現鍾育哲正坐著玩電腦，有二具行動電話機置於電腦桌上，被告乙○○即乘鍾育哲不及注意之際，動手搶取該二具行動電話機，被告甲○○在旁把風，鍾育哲立即起身面對被告乙○○時，被告乙○○為脫免逮捕及防護贓物，竟自腰際上取持預藏之玩具手槍一把，作拉槍機之動作，並指向鍾育哲，脅迫鍾育哲及在場之人，得手後，被告乙○○及甲○○步出店外，由被告甲○○駕駛原機車載被告乙○○逃離，彼二人再於同年三月二十五日將搶得之行動電話機持至台南縣永康市『遠豪通訊行』等變賣得款共同花用，嗣經警據『異次元網咖店』所裝設監視器所拍攝之畫面，於同年三月二十九日下午五時，在永康市○○路二０三巷六號前，查獲被告乙○○與甲○○，再據被告乙○○之供述，於同日下午六時四十分，在台南市○○路三八七號八樓之九歐明仁住所查扣被告乙○○寄放之上開作案玩具手槍一枝等情，認被告乙○○與甲○○涉犯刑法第三百二十九條準強盜罪嫌，先於九十二年四月二十二日以九十二年度偵字第四０六三號與第四０九三號提起公訴後，檢察官又發現被告乙○○與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年三月二十五日夜間
七、八時許，在台南市○○路『Ｅ網打進網咖店』內，乘蔣如盟不及注意之際，由被告甲○○搶奪蔣如盟所有ＮＯＫＩＡ廠牌八八五五型行動電話機一具，於蔣如盟質問為何取其行動電話時，被告乙○○為防護贓物及脫免逮捕，當場取持玩具手槍一支並拉槍機強暴、脅迫蔣如盟，認被告乙○○與甲○○涉犯刑法第三百二十九條準強盜罪嫌，與前開起訴之準強盜罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，而於九十二年五月二十二日就該部分（蔣如盟）事實，函請台灣台南地方法院併案審理。
原審法院審理結果，認定被告乙○○與甲○○意圖為自己不法之所有，基於共同犯意聯絡，由被告甲○○駕駛機車搭載被告乙○○先後三次於附表所示時間、地點、方法搶奪附表所示被害人鍾育哲、歐家源（未經檢察官起訴與函請併案審理，另詳後述）與蔣如盟所有如附表所示財物，得手後即由被告甲○○駕駛原機車載被告乙○○逃離，將得手之行動電話手機持至台南市○○路陳素麗所經營之『上豪通信行』與台南市○○路葉莉莉所經營之『遠豪通信行』變賣得款花用，嗣經警循線於九十二年三月二十九日下午五時，在台南縣永康市○○路二０六號前，查獲被告乙○○與甲○○，於同日下午，在台南市○○路三八七號八樓之九，查獲被告乙○○寄放之行搶用玩具手槍一枝等事實，以被告乙○○與甲○○二人共犯刑法第三百二十九條準強盜罪，並有刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款之加重條件，判決被告乙○○與甲○○共同連續犯意圖為自己不法之所有，攜帶凶器於夜間侵入有人居住之建築物搶奪他人之動產，因防護贓物、脫免逮捕，當場施以脅迫罪，論以刑法第三百三十條第一項規定之加重強盜罪，各處有期徒刑七年二月。
惟查：⑴關於被害人鍾育哲與蔣如盟（附表編號一號與三號）部分：刑法第三百二十一條第一款規定『於夜間侵入有人居住之住宅或建築物』之加重條件，所謂『侵入』，係指『未得認許而擅行入內』之意，本件原審確定判決被告乙○○與甲○○準強盜被害人鍾育哲（附表編號一）與蔣如盟（附表編號三）部分，被害人鍾育哲於警訊供稱『我坐在椅子正在上網』，於檢察官偵訊亦供稱『我在上網』，於原審亦供稱『當時我正在玩電腦』等語，而被害人蔣如盟於警訊供稱『我在該網咖（Ｅ網打進網咖店）內上網遊戲』等語（蔣如盟於檢察官偵查及原審審理時，均未到庭陳述），可見被告乙○○與甲○○於九十二年三月二十四日夜間八時五十分許在『異次元網咖店』與同年月二十五日夜間七時至八時在『Ｅ網打進網咖店』犯罪時，『異次元網咖店』與『Ｅ網打進網咖店』，為營業時間內公眾得出入之場所，任何不特定人包括被告二人在內，均無須徵得店主或店員之同意，即可自行『進入』，且被告乙○○與甲○○自警訊、檢察官偵訊至原審審理中，均未供述有未經許可『侵入』該二間網咖店之行為，亦即被告乙○○與甲○○僅係在營業時間內有『進入』公眾得出入場所之行為，而無『侵入』行為之事實與證據，原審確定判決以被告乙○○與甲○○之準強盜犯行有『侵入』建築物之加重條件予以論罪科刑，其認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，即有證據上理由矛盾之違法甚明。
⑵關於被害人歐家源（附表編號二）部分：①本件檢察官九十二年偵字第四０六三號與第四０九三號起訴書，係對被告乙○○與甲○○準強盜被害人鍾育哲之行為提起公訴，嗣以同一被告另有準強盜被害人蔣如盟（九十二年度偵字第五一三三號）之行為，與前者有連續犯之裁判上一罪關係，函請法院併案審理，並未就被害人歐家源部分起訴與函請併案審理。
②被害人歐家源於九十二年四月二日警訊指認被告乙○○為九十二年三月二十日下午二時三十分許，在永康市○○路九二七號『漫遊網咖』，『持類似槍枝強盜』其財物（手機）之人等語，並未供述被告乙○○與甲○○對其有『竊盜或搶奪』犯行。
③被告乙○○於九十二年三月三十日警訊供稱其與甲○○另涉及持槍強盜三件，其中一件即為永康市○○路九二七之一號『漫遊網咖店』強盜一名男子手機，被告甲○○於同日警訊供稱『我與乙○○以相同手法另涉及強盜行動電話有三件，……，第二件是永康市○○路九二七號之一網咖，亦是持槍所犯』等語，被告甲○○於檢察官偵訊時，亦坦承在永康市○○路九二七號之一網咖店『持玩具槍搶手機』等語，嗣原審於九十二年六月十日審理訊問被告乙○○與甲○○『是否在大灣路漫遊網咖強奪被害人歐家源手機？』，被告乙○○答『是我亮槍的』，被告甲○○答『是我拿手機』等語，可見被告乙○○與甲○○於警訊、檢察官偵訊及原審調查、審理中，均無證據證明彼二人有『竊盜或搶奪』歐家源之犯行。
④被告乙○○與甲○○對被害人歐家源實施者為強盜犯行，並非準強盜犯行，而刑法第三百二十九條之準強盜罪為擬制之罪，刑法第三百二十八條為真正之強盜罪，二者不得成立連續犯（最高法院六十七年度第六次暨第七次刑事庭庭推總會議決議參照），二者無裁判上一罪關係，從而本件檢察官對被告乙○○與甲○○準強盜鍾育哲之起訴（九十二年度偵字第四０六三號與第四０九三號）效力，自不及於強盜歐家源之事實（此部分，本署檢察官另於九十二年五月十三日以九十二年度偵字第五一三三號提起公訴，現由台灣台南地方法院九十二年度訴字第六三六號審理中）法院自不得審判，然原審不察，就強盜被害人歐家源部分併予審判論罪，顯係訴外裁判甚明。
揆諸前開規定，自有適用法則不當之違誤。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。
又判決理由矛盾，如係適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，非僅訴訟程序違背法令。
本件原判決認定被告乙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，夥同由甲○○駕駛機車搭載乙○○，於原判決附表所示時、地，以該附表所示之方法搶奪被害人鍾育哲等人之行動電話機，得手後於各該被害人發覺時，為防護贓物及脫免逮捕，而以共同持有可供為兇器之玩具手槍一支，當場對被害人施脅迫，其等之犯罪時間、地點、方法，被害人及受害財物等詳如原判決附表（如附件）所示等情，因認被告二人共同涉犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第一款、第三款之情形，適用同法第三百三十條第一項、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款論以被告二人共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入有人居住之建築物搶奪他人之動產，因防護贓物，脫免逮捕，當場施脅迫罪，各量處有期徒刑七年二月，扣押之玩具手槍一支宣告沒收。
惟查依原判決所載被告二人犯罪事實觀之，其等之犯罪地點均為網路咖啡店，犯罪時間分別為「九十二年三月二十四日下午八時五十分許」、「九十二年三月二十日下午二時三十分」及「九十二年三月二十五日下午七時至八時」，另據被害人鍾育哲供稱：「（被搶奪當時）我坐在椅子正在上網」；
蔣如盟供述：「（被搶奪當時）我在該網咖（Ｅ網打進網咖店）內上網遊戲」；
另證人即「Ｅ網打進網咖店」副店長吳季芬亦證陳蔣如盟被搶奪當時，其正在櫃檯內值班；
被告二人亦一致供稱係趁被害人上網不注意之際取走其等之行動電話機等語，原判決並引為認定被告二人犯行所憑之證據，顯見被告二人均係於各該網路咖啡店營業時間內進入搶奪財物，而按網路咖啡店係屬營業場所，於營業時間內，任何不特定之人均得進入，自屬公眾得出入之場所，被告二人進入該場所搶奪，自無所謂「侵入有人居住之建築物」可言，原判決事實亦僅確認「被告二人一起進入店內」，並未認定被告二人有「無故侵入有人居住之建築物」犯行，乃原判決理由又謂「被告二人犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項「第一款」及第三款之情形，論處被告二人上揭罪刑，自難謂無判決理由矛盾，致適用法令違誤，且顯然於判決有影響之判決違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
因原判決此項違法不利於被告二人，且尚於事實之確定無礙，爰由本院將原判決撤銷改判，以資救濟。
又非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷其審判是否違背法令；
苟依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原判決所確認之事實發生疑義，因非常上訴審之調查，以非常上訴理由指摘之事項為限，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，關於實體法上之事實，非常上訴審無從為必要之調查，故除非常上訴理由已指摘原判決有應調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響者外，均應受確定判決所認定事實之拘束，不得以未經原判決認定之事實，指為違背法令。
本件關於原判決附表編號二部分，原判決已明確認定「被告二人一起進入店內，甲○○在旁把風，乙○○搶取（歐家源）手機得手後，乙○○亮玩具手槍嚇阻歐家源，使其不敢反抗」等情。
依原判決確認之上開事實以觀，被告二人係趁歐家源不備，不及抗拒之際，搶奪其手機得手後，為防護贓物及脫免逮捕，而當場對歐家源施脅迫，所為自屬準強盜罪之範疇，而非強盜罪。
就此部分，原判決依其合法認定之事實，論以被告二人準強盜罪，且認與起訴事實即原判決附表編號一部分有連續犯之一罪關係，為起訴效力所及而併予審判，自無所謂未受請求之事項予以判決之違誤。
此部分非常上訴意旨尚屬誤會，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十九條、第三百三十條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十六 日
Ａ
附 件：
┌──┬───┬─────┬──────┬───────┬───┬─────┬──┐
│編號│行為人│時 間│地 點│方 法│被害人│受害財物 │備註│
├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───┼─────┼──┤
│一 │乙○○│九十二年三│台南市東區崇│二人一起進入店│鍾育哲│諾基亞與新│ │
│ │甲○○│月二十四日│學路十八號二│內，甲○○在旁│ │力牌行動電│ │
│ │ │晚上八時五│樓異次元網咖│把風，乙○○至│ │話手機各壹│ │
│ │ │十分許 │店 │鍾育哲後側，趁│ │支，價值約│ │
│ │ │ │ │鍾育哲打玩電腦│ │新台幣三千│ │
│ │ │ │ │不備之際，出手│ │元 │ │
│ │ │ │ │搶取手機二支得│ │ │ │
│ │ │ │ │手，鍾育哲察覺│ │ │ │
│ │ │ │ │起身，乙○○拉│ │ │ │
│ │ │ │ │玩具手槍之滑套│ │ │ │
│ │ │ │ │脅迫不得反抗。│ │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───┼─────┼──┤
│二 │乙○○│九十二年三│台南縣永康市│二人一起進入店│歐家源│行動電話手│ │
│ │甲○○│月二十日十│大灣路九二七│內，甲○○在旁│ │機壹支 │ │
│ │ │四時三十分│之一號漫遊網│把風，乙○○搶│ │ │ │
│ │ │ │咖店 │取手機得手後，│ │ │ │
│ │ │ │ │乙○○亮玩具手│ │ │ │
│ │ │ │ │槍嚇阻歐家源，│ │ │ │
│ │ │ │ │使其不敢反抗。│ │ │ │
├──┼───┼─────┼──────┼───────┼───┼─────┼──┤
│三 │乙○○│九十二年三│台南市○○路│二人進入店內，│蔣如盟│諾基亞牌88│ │
│ │甲○○│月二十五日│二００號ｅ網│甲○○趁蔣如盟│ │55型行動電│ │
│ │ │十九時到二│打進網咖店 │不備時取走其手│ │話手機壹支│ │
│ │ │十時 │ │機一支，蔣如盟│ │，價值約新│ │
│ │ │ │ │察覺並出言阻止│ │台幣壹萬元│ │
│ │ │ │ │，乙○○持玩具│ │ │ │
│ │ │ │ │手槍脅迫蔣如盟│ │ │ │
│ │ │ │ │使其不能反抗。│ │ │ │
└──┴───┴─────┴──────┴───────┴───┴─────┴──┘
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