最高法院刑事-TPSM,93,台非,37,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第三七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年九月五日第二審確定判決（九十二年度簡上字第三七二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一○四七○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違背法令部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法第二百六十七條常業賭博罪，其法定本刑為二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，並無拘役之規定。

本件原判決認被告甲○○犯常業賭博罪，竟判處被告拘役伍拾日，顯有判決不適用法則之違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

本件原判決認定：被告甲○○與另案裁判之陳長欽共同基於常業賭博之犯意，自民國九十一年五月十一日起，在高雄市前鎮區○○○路三號一樓擺設賭博性電動機具，與不特定顧客賭博財物，至九十一年五月十五日晚上九時五十分許經警查獲，係犯刑法第二百六十七條之共同以賭博為常業罪。

惟查刑法第二百六十七條之常業賭博罪，其法定本刑為「二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，並無得判處拘役之規定，乃原審於撤銷第一審簡易判決改判時，竟判處被告拘役五十日，自有判決不適用法則之違法。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

但原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 黃 正 興
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
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