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最高法院刑事判決 九十三年度台非字第四一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年九月九日第二審確定判決（八十六年度上訴字第一四八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六０四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成。
若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年台上字第一七一０號判例參照）。
而公司法第三百八十八條規定『主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。』
第四百十二條第一項規定『有限公司應於章程訂立後十五日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第一百零一條所列各款事項。
二、繳足股款之證件。
三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。』
同條第二項規定『主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。』
依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則有限公司負責人明知申請設立登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地。
本件原判決認定甲○○為成一記帳會計事務所之負責人，基於概括犯意，明知又佶有限公司、名俊實業有限公司委託陳嘉仁辦理公司設立登記；
新泉鑫企業有限公司委託陳淑雲辦理公司設立登記時，股東均未依規定繳足出資股款，竟分別與陳嘉仁、陳淑雲及該三家公司負責人共同基於犯意之聯絡，由甲○○於民國八十二年五月間，先後以短期借貸之方式，各貸與上開公司負責人新台幣（下同）二百萬元、一百萬元及一百萬元，並將各該金額存入各該公司籌備處之帳戶，藉以取得存款證明，而以該存款證明表明已收足股東股款，俾以取得公司之核准登記，俟各該公司成立後約二日再將資金取回，並以每百萬元日息五百元或六百元牟利，使台灣省政府建設廳承辦之公務員誤以為股東均已繳足股款，將新泉鑫公司、名俊公司等不實之資本額一百萬元登載於所職掌之公司設立登記事項卡，使高雄市政府建設局承辦公司設立登記之公務員，誤以為股東均已繳足股款，將又佶公司不實之資本額二百萬元登載於所職掌之公司設立登記事項卡，均足以生損害於主管機關對公司設立登記之管理等情，因而撤銷第一審依公司法第九條第三項論罪科刑之判決，改依刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，判處被告罪刑。
惟依前開說明，被告所為應不成立刑法第二百十四條之罪，原判決自有適用法則不當之違誤。
案經確定，且於被告不利。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條，第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。
依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院大法官釋字第一八一號著有解釋。
又刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。
原判決認定被告甲○○為高雄市○○○路二七三號成一記帳會計事務所之負責人，基於概括犯意，明知又佶有限公司、名俊實業有限公司委託陳嘉仁辦理公司設立登記；
新泉鑫企業有限公司委託陳淑雲辦理公司設立登記時，股東均未依規定繳足出資股款，竟分別與陳嘉仁、陳淑雲及該三家公司負責人基於犯意之聯絡，由甲○○於八十二年五月間，先後以短期借貸之方式，各貸與上開公司負責人二百萬元、一百萬元及一百萬元，並將各該金額存入各該公司籌備處之帳戶，藉以取得存款證明，而以該存款證明表明已收足股東股款，俾以取得公司之核准登記，俟各該公司成立後約二日再將資金取回，並以每百萬元日息五百元或六百元牟利，使台灣省政府建設廳承辦之公務員誤以為股東均已繳足股款，將新泉鑫公司、名俊公司等不實之資本額一百萬元登載於所職掌之公司設立登記事項卡；
使高雄市政府建設局承辦公司設立登記之公務員，誤以為股東均已繳足股款，將又佶公司不實之資本額二百萬元登載於所職掌之公司設立登記事項卡，均足以生損害於主管機關對公司設立登記之管理等情，因而撤銷第一審依修正前公司法第九條第三項及其他相關法條論處被告共同連續公司負責人違反公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之規定罪刑之判決，改依刑法第二百十四條論被告共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害公眾罪處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日。
並說明被告被訴競合觸犯公司法第九條第三項之罪部分，犯罪尚屬不能證明，因公訴意旨認與論罪部分為裁判上一罪起訴，而不另為無罪之諭知。
惟公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法（修正前為違反「法令」）或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」
行為時同法第四百十二條第一項第二款、第二項並規定：有限公司應於章程訂立後十五日內，將繳足股款之證件，向主管機關申請為設立之登記；
主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。
依上開規定，主管機關在受理公司設立登記申請時，對於繳足股款之事項，既應派員檢查，認為違法時並應令其改正，公司且得申復。
則其派員檢查、令其改正之行為，是否即為實質之審查？攸關被告是否成立使公務員登載不實罪，自係屬於應於審判期日調查之證據。
乃原審未就此為調查或向主管機關查明，即遽行判決，論處被告上述罪刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之違法。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。
為期事實之明確及維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
Ｋ
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