最高法院刑事-TPSM,93,台非,44,20040212

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第四四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣彰化地方法院（員林簡易庭）中華民國九十二年二月二十六日第一審確定簡易判決︵九十二年度員簡字第三０號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第八０九九號︶，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○連續竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：﹁按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期︵即假釋期間︶，亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。

此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明︵參見最高法院九十一年度台非字第一四四號判決︶。

本件被告前曾因煙毒案件，經台灣彰化地方法院八十三年度訴字第一九九七號判決判處有期徒刑三年六月確定，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十四年度執丁字第一六六六號執行指揮書指揮執行，刑期自八十四年五月二十九日起，至八十七年十一月二十六日止︵見台灣彰化地方法院檢察署八十四年度執字第一六六六號卷第十五頁︶，八十五年十二月三十一日假釋出獄︵見同檢察署八十六年度執更字第七號卷最末頁︶；

假釋期間，被告復因煙毒等案件，經同院八十七年度訴字第三三五號判決判處應執行有期徒刑三年四月，並經撤銷前之假釋，該殘餘之一年十月二日刑期，則經台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十七年度執更丁字第一二四五號執行指揮書指揮執行，扣除縮短刑期後，執行期滿日期為八十九年六月一日；

其三年四月之有期徒刑，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十七年度執丁字第一五０八號執行指揮書指揮執行，其刑期係接續上開八十七年度執更丁字第一二四五號執行指揮書之刑期執行，即自八十九年六月二日起，至九十二年六月二十三日止︵均見同檢察署八十七年度執字第一五０八號卷︶；

嗣於九十一年四月十八日假釋出獄，除縮短之刑期外，其刑期終結日為九十二年五月十四日︵見全國到案查註資料表及台灣彰化地方法院檢察署九十二年度執更字第一九八號卷第四頁台灣彰化監獄報請撤銷假釋報告表︶。

是被告於九十一年十一月十五日及同月二十七日犯本案連續竊盜罪時，上開二案所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。

乃原判決以被告所犯第一案之煙毒罪已於八十九年六月一日執行殘刑完畢，而論以累犯，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正﹂等語。

本院按刑法第七十九條之一第一項規定：﹁二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。

﹂同條第三項規定：﹁依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。

﹂則在併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間︵即殘刑期間︶亦合併計算之，其期間即無從區分。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。

是關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。

本件被告甲○○前曾因煙毒案件，經原審法院判處有期徒刑三年六月確定，嗣入監服刑，刑期自民國八十四年五月二十九日起至八十七年十一月二十六日止，而於八十五年十二月三十一日假釋出獄。

假釋期間，被告復因煙毒等罪案件，經該法院判決論處罪刑並定應執行有期徒刑三年四月確定，復撤銷前之假釋。

嗣入監服刑，先執行殘餘之一年十月又二日刑期，經縮短刑期，於八十九年六月一日執行期滿，並接續自八十九年六月二日起執行有期徒刑三年四月，應至九十二年六月二十三日期滿。

又於九十一年四月十八日假釋出獄，經縮短刑期，其刑期終結日為九十二年五月十四日。

上情有台灣彰化地方法院檢察署八十四年度執丁字第一六六六號、八十六年度執更己字第七七號、八十七年度執更丁字第一二四五號

、八十七年度執丁字第一五０八號檢察官執行指揮書及台灣彰化監獄第0000000000號報請撤銷假釋報告等附於各該執行卷宗可稽。

是被告於九十一年十一月十五日、同月二十七日犯本案連續竊盜罪時，其所犯之上開煙毒等罪，均未執行完畢，依首開說明，自不得以累犯論處。

乃原判決以被告所犯第一案之煙毒罪已於八十九年六月一日執行殘刑完畢，而適用刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，對被告論以連續竊盜，累犯之罪，量處有期徒刑六月，諭知如易科罰金，以參佰元折算壹日，其判決顯屬違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵屬有理，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
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