最高法院刑事-TPSM,93,台非,47,20040212

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第四七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十一年七月十八日第二審確定判決（九十年度上訴字第一八０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一九四二四、二０五四七號、九十年度偵字第五四九、二一四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○持有獵槍部分撤銷，由台灣高等法院台中分院依判決前之程序更為審判。

其他上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。

另『證物應示被告，令其之辯認』、『卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨』、『審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見』，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項、第一百七十三條第一項均分別定有明文。

而未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。

又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令，貴院五十年台上字第八八號、四十三年台上字第八三五號判例明示在案。

一、查本件依原判決『理由』欄一、之（二）記載觀之（判決第十一｜十四頁），原判決係以：①扣案獵槍及其子彈，②徐益弘八十九年十二月二十一日警訊筆錄及自白書，

③徐益弘使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話通聯紀錄等證據資料，認定被告有『未經許可持有獵槍』之事實。

惟依原審九十一年七月四日『審判筆錄』記載，原審開庭時雖有將前開行動電話之通話通聯紀錄向被告提示（原審卷第九十頁筆錄參照），惟並未將扣案獵槍及子彈等證物自贓物保管庫調出並當庭將該等證物向被告提示，令被告辯認，亦未向被告宣讀徐益弘八十九年十二月二十一日警訊筆錄及自白書，或告以要旨並詢問被告之意見，使被告有辯解機會，即行宣告辯論終結，並就上開『未經合法調查』而未顯出於審判庭之證據，遽採為判決基礎，依首開說明，原判決顯有違誤。

二、次按『共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。』

（貴院四十六年台上字第四一九號判例參照）。

查本件同案被告徐益弘於八十九年十二月二十一日警訊筆錄及自白書雖供認扣案獵槍及子彈係被告所有云云，但其後徐益弘不論於一審或原審歷次審訊均證陳該扣案槍彈係古文霖所交予，而非被告甲○○所有，並非甲○○所交予甚明（一審九十年二月十六日、同月二十七日、三月十五日及原審九十年十月二十三日、九十一年一月二十八日筆錄參照），且徐益弘更已於一審九十年二月二十七日訊問時當庭否認前開警訊筆錄及自白書內容之真實性，謂『（筆錄）是警察叫我這樣說』『（自白書）是筆錄做好後我照筆錄所抄的』等語，顯然徐益弘前後所供相互矛盾，而另一被告古文霖亦坦承該扣案槍彈係彼所持有，由伊交予徐益弘甚詳（九十年二月三日警訊、一審九十年二月二七日、三月十五日、四月三日，原審九十年十月二十三日、九十一年一月二十八日筆錄參照），顯見徐益弘之陳述不僅前後矛盾，確有瑕疵，且經調查結果亦與事實不符，原判決遽採為認定被告犯罪之證據，亦有違證據法則，並有『應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤』之違法。

三、再按刑法第三百四十七條『擄人勒贖罪』須行為人自始有使被害人以財物取贖人身之意思始足當之，此有貴院六十五年台上字第三三五六號判例可供參考。

如行為人係『擄人後變計勒贖者』，則應適用刑法第三百四十八條之一規定論罪，而科以第三百四十七條之刑，此觀該條明定『擄人後意圖勒贖者，以意圖勒贖而擄人論』甚明。

查本件范東坤確曾先後二次至被告店內喝酒鬧事，造成被告店內受有損害，被告因此始指示古文霖強押禁錮范東坤等情，為原判決確認之事實，則被告於『指示古文霖強押禁錮范東坤之際』，是否全無可能係為『債務問題』？即有查明必要。

況當時與被告及范東坤同在現場之其他被告朱建吉、林昌洪，於第一審均證稱『並未聽聞』被告有要求范東坤以一千二百萬元頂下金錢豹ＫＴＶ之事（九十年二月二十七日、四月十七日筆錄參照），而范東坤自己嗣於原審調查時亦陳稱『我知道酒店是甲○○開的店，他在山上有告訴我說弄的一踏糊塗要我賠或是賣給我也好』等語（原審卷第一宗第一三八頁），與范某前開陳詞亦不符。

即倘被告於指示古文霖強押禁錮范東坤之際，祇是為要求范東坤賠償其店內損失，則被告並非『自始』有使范東坤以財物取贖人身之意，縱其後要求范東坤及其受僱人陳義平、林大隆賠償金額與實際損失顯不相當，而可認係『意圖勒贖』，被告行為亦祇該當『擄人後變計勒贖』情形，應適用刑法第三百四十八條之一、第三百四十七條第五項、第一項規定論處，不得逕依刑法第三百四十七條第五項、第一項規定論罪，究竟被告係『自始』有使范東坤以財物取贖人身之意，抑屬『擄人後變計勒贖』情形，與如何適用法令科處被告罪刑至為攸關，自有加以詳查究明之必要，而被害人范東坤之陳述並非全無瑕疵可言，且其陳述內容是否確與事實相符，亦欠明瞭，原判決遽採為判決基礎，自有『應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤』之違法。

案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

云云。

本院查：㈠原判決關於被告甲○○持有獵槍部分：按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。

此部分原判決認被告甲○○有原判決所載未經許可持有獵槍犯行，無非以扣案之霰彈槍一支、霰彈槍子彈三十四顆，經送鑑定結果，認均具殺傷力，另有徐益弘警訊陳述、共犯古文霖、高平安、被害人姜大德、劉金安證言，及徐益弘同日所寫之自白書、被告甲○○與共犯徐益弘電話通聯紀錄等為證（原判決第十一頁至第十七頁）。

然原審審理本案，並未將民國八十九年十二月廿一日徐益弘警訊筆錄、自白書（八十九年偵字第二０五四七號偵查卷，下稱偵二卷，第九十七頁、第九十九頁、第九十四頁、第九十五頁）向被告甲○○宣讀或告以要旨，或提示予被告甲○○及其辯護人等陳述意見，以辯論其證據證明力之適當機會，即行宣告辯論終結，並就上開未經合法調查之證據，遽採為判決基礎，核與直接審理主義及前揭規定均有違背，其對於訴訟程序之踐行自屬違法。

又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。

此部分原判決雖以上開證據資為被告甲○○有罪之認定，然共同被告徐益弘就系爭獵槍（即霰彈槍）之來源，或稱係半年前一綽號「阿昭」或「阿祝」之友人所交付保管（八十九年十一月卅日警訊、偵查筆錄，八十九年偵字第一九四二四號偵查卷，下稱偵一卷，第十七頁、第二一三頁背面），或稱係被告甲○○交付寄放（八十九年十二月廿一日警訊、偵查筆錄、九十年一月三日偵查筆錄、八十九年十二月廿一日自白書，偵二卷第九十七頁、第一一０頁背面、偵一卷第一八０頁背面、偵二卷第九十四頁），自第一審起則改稱係共同被告古文霖所交付（第一審卷卷一第四十三頁、第四十四頁、第一一五頁、第一一六頁、第二二六頁、第四０六頁），其陳述前後並不一致，究以何者為是？自應視其他直接、間接證據所得證明之情形而定。

惟被告甲○○自始否認有交付該槍枝予徐益弘行為。

至扣案槍枝、子彈、鑑驗通知書等，僅足以證明該槍枝具有殺傷力，共同被告古文霖供稱「長槍是徐益弘持用；

槍械來源是徐益弘拿到店門口給伊的」；

共同被告高平安供稱「長槍是店內服務生徐益弘拿的」、被害人劉金安供稱：目擊「徐益弘持長槍一支」；

被害人姜大德供稱：「案發時徐益弘持長槍從該ＫＴＶ側門衝進來」等語，均僅足以證明徐益弘有持有系爭槍枝供犯該案之事實，就該槍枝來源，均無補強證據之作用。

被告甲○○與徐益弘之行動電話通聯紀錄則僅可證明二人有通話之事實，或可參酌證明被告甲○○指使徐益弘將系爭槍枝持往其店內，但亦非必然證明該槍枝為被告甲○○持有並交付徐益弘保管，至古文霖縱有迴護被告甲○○情形（原判決第十五頁、第十六頁），亦不得僅以其陳述不實反證被告甲○○有持有及交付槍枝犯行，是上述古文霖、高平安、劉金安、姜大德等證言均與被告甲○○有無持有獵槍並交付予徐益弘無涉，原判決顯係依據徐益弘之前開自白及自白書為被告甲○○持有獵槍之認定。

但上開自白書內容與徐益弘同日筆錄陳述內容完全相同，具有同一性，應不生互為補強證據之效果，而徐益弘之上開陳述前後不一，非無瑕疵可指，原判決未說明尚有其他補強證據足以證明該自白確與事實相符，即遽予採為被告甲○○有罪之唯一證據，自與證據法則有違。

核前開違背法令，顯然已致原判決論罪科刑之適用法令違誤，影響於判決之結果，自屬判決違背法令，非僅訴訟程序違背法令而已。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，因原判決不利於被告，且本件認有維持被告審級利益之必要，應將原判決關於此部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

㈡原判決關於被告甲○○擄人勒贖部分：按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。

倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於原法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。

又以判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形為非常上訴理由者，必須於理由狀內具體敍明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，確為認事用法之基礎，即確具調查之必要性，如予調查，必能推翻原判決結果，始足認為刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違背訴訟程序，顯於判決結果有影響。

本件原確定判決事實已認定被告甲○○「因知悉范東坤經營當舖，認其財力不薄，可藉此事端謀取不法利益，遂自行謀議以范東坤為擄人勒贖之對象，並指示與之無擄人勒贖犯意聯絡之古文霖將范東坤強押載至台中縣東勢鎮山區某工寮禁錮待其處理」等（原判決第五頁倒數第三行起），理由則依共同被告高平安、被害人姜大德、劉金安、黃朝琴、呂光濱、范東坤等陳述，說明「渠等（指古文霖等）供詞充其量僅足證明……范東坤等……至金錢豹ＫＴＶ內，有與店內坐檯小姐發生爭執不愉快及被害人范東坤尚積欠於同日先後二次前往該店消費部分之消費款未清償而已（……應不逾新台幣，下同，一萬元）」，果「范東坤懷恨在心而藉故滋事確屬實，則范東坤大可於第一次消費時即大肆咆哮、砸損店內設備，何必令對方起疑心甚至有防備之後，於第二次再次光臨？且其如意在砸店……豈有未事先聚集眾人，言明此行之目的，並準備器械同往，反而空手前往之理？」，進而推論「范東坤等……至金錢豹ＫＴＶ消費，並未致該店受有無法繼續經營之嚴重損害」、「甲○○應有藉機謀取不法財得之犯意」（原判決第十八頁至第廿五頁）。

再依被害人范東坤、劉金安等、被告甲○○、共同被告徐益弘、林昌洪、朱建吉、證人陳義平、林大隆、鄧力嘉、許素麗等所述及電話通聯紀錄、診斷證明書、范東坤受傷照片等，論述「古文霖、徐益弘二人均受僱於被告甲○○，苟非經甲○○指示，其二人豈敢貿然於店內持槍並押人，以致該店無法營業？由是可知：被告甲○○……應係以行動電話授意被告古文霖，由被告古文霖、徐益弘、……先持槍喝令范東坤等十九名被害人（林國祥除外）不得離開金錢豹ＫＴＶ，再由被告古文霖之朋友阿良及另一年籍姓名不詳之成年男子將范東坤押至台中縣東勢鎮山區工寮」、「被告甲○○於指示古文霖禁錮之『初』，應有藉范東坤之人身自由，作為取贖代價之犯意計畫，否則其何以未要求古文霖將范東坤與其他被害人一起拘留在店內之包廂中而分別處理之？並一再對范東坤及其員工陳義平、林大隆要求千萬元以上之賠償或頂讓費，以為求贖之代價？可見被告甲○○……目的係在藉此向被害人范東坤及其受僱人陳義平、林大隆等恐嚇勒贖財物」、「並向范東坤表示至少須先行支付三百萬元之款項，始能獲得釋放」（原判決第廿五頁至第卅二頁），原確定判決就其如何認定被告甲○○於行為之初即有藉范東坤之人身自由，作為取贖代價之犯意計畫，並進而實施，已詳為敍述其認定之理由，經核與卷內證據資料相符，亦無違背證據法則、論理及經驗法則情形。

非常上訴意旨再以前揭理由指稱被告究係自始有使范東坤以財物取贖人身之意思或擄人後始變計勒贖云云，然原確定判決係參酌共同被告徐益弘、古文霖、林昌洪、朱建吉、證人陳義平、林大隆、鄧力嘉等證言，據以採信被害人范東坤之指訴，並為上開認定，至朱建吉、林昌洪二人為共犯，已難期其完全自白犯罪情節，該二人縱證稱未聽聞被告甲○○有要求范東坤以一千二百萬元頂下金錢豹ＫＴＶ之事，亦不影響原確定判決之事實，核無調查之必要。

非常上訴意旨僅憑持己見認為原判決認定事實不當，要屬事實上之爭執，且係對於原法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。

非常上訴意旨復未再具體敍明其所指原審未調查之證據如何與待證事實具有重要之關係，確為認事用法之基礎，即確具調查之必要性，如予調查，必能推翻原判決結果，或有何其他「應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法律違誤」之違法，此部分上訴自無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項、第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
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