最高法院刑事-TPSM,93,台非,51,20040212

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第五一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年八月五日第二審確定判決（九十二年度上易字第一六七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度調偵緝字第二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十、十四款定有明文。

本件確定判決認定被告甲○○向潘麗芳誆稱代向香港地區黃週旋價購股票，隔年可加倍獲利，如未能如期出售獲利，保證歸還本金新台幣（下同）一百八十萬元。

然被告取得款項後，竟予挪供己用，並未代潘麗芳購買任何股票，嗣經潘某多次催討，均藉詞拖延，無法提出股票憑證，亦未能還錢，而觸犯詐欺罪予以判處罪刑等情。

經調卷詳查，被告自始否認有詐欺犯意，堅稱確有向香港友人黃週旋購買股票，因該公司股票遲未上市，致股票未能脫手，錢沒有拿回來，所以沒有辦法還錢給告訴人潘某，但購買股票之事有黃週旋署名出具代被告保管中橋快捷船務公司股票七十八萬股之保管條一紙為證等語，原判決既以被告藉口代潘某購買股票投資營利，實則挪供己用，並無代購股票之事為被告構成詐欺犯罪之事實，則被告是否確無代潘麗芳購買股票，為被告構成犯罪之關鍵事實，此點被告已予否認，且提出保管條證明實有購買股票之事，原判決理由欄認該保管條既為書面證據，是否確為黃週旋所書立，實有可疑云云，原審自應傳喚證人黃週旋以查明事實真相，資為認定之證明，惟原判決就此應於審判期日調查，又係足以影響被告犯罪是否成立並非顯然於判決無影響之重要證據未予調查，其判決即有違背法令之處。

況被告於九十二年五月二十八日上訴理由狀第二頁亦陳明其收款時言明，如未買到股票，於八十七年十月二十五日退還，開期票二張，告訴人可逕往台灣省合作金庫領回貳佰萬元，請法院查明被告銀行之戶頭有無存款（銀行尚有二百四十九萬元存款），若無存款，方屬詐欺，而當時確有上開存款可供告訴人領取，足證被告並無詐欺可言等情，原審就被告此項有利之證據亦未予調查，且判決理由欄亦未予敘明何以不查之理由，揆諸首揭法條規定及上開說明，原判決對此重要之證據未予調查，且判決亦不載何以不查之理由，自屬違法。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響者，固屬判決違背法令；

但此所稱應調查之證據，係指事實審訴訟程序中已經存在，且與待證事實有重要關係，在客觀上有其調查必要性之證據而言，若非此所稱之證據而未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍，縱因法院未駁回其調查之聲請，亦未於判決理由內予以說明，致其訴訟程序有所違背，惟既於判決顯無影響，自仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為非常上訴之理由。

本件被告甲○○雖否認有詐欺犯行，辯稱伊確有向香港友人黃週旋購買股票，因該公司股票遲未上市，致股票未能脫手，故無錢可還等語，並提出乙紙由黃週旋署名出具代被告保管中橋快捷船務公司股票七十八萬股之保管條為證。

然其於偵查中提出答辯書狀供稱該中橋快捷船務公司之七十八萬股股票，係伊於民國八十六年初，自行以港幣七百八十萬元託由黃週旋所購買等語，依此，該紙保管條縱係黃某所書立，亦僅能認被告先前確有託由黃週旋購買中橋快捷船務公司股票之事實，尚不足以證明其於收受潘麗芳所交付之一百八十萬元後有代為向黃週旋購買股票情事，自不足為有利於被告之認定，即難認與待證事實有何重要關係，客觀上並無調查必要性。

原審於判決理由內對此已予說明，縱未傳訊黃週旋予以究明，要無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法可言。

而被告固於第二審上訴理由狀內指稱伊於收款之時曾言明，如未買到股票，於八十七年十月二十五日退還，開期票二張，告訴人可逕往台灣省合作金庫領回二百萬元，第一審未查明其八十七年十月二十五日在台灣省合作金庫是否有存款（台灣銀行尚有二百四十九萬元存款），若無存款，方屬詐欺等語。

然據潘麗芳於偵審中指稱伊於交付一百八十萬元（支票）予被告同時，被告係簽發一紙付款人為世華聯合銀行東門分行，八十七年一月二十日期之同額支票交伊，以供擔保，此並經證人葉大慧於第一審調查時到庭結證屬實，即被告對之亦不否認。

是被告於第二審上訴理由狀始稱收款當時，有開期票二紙，可於八十七年十月二十五日退還款項云云，其真實性已有可疑。

況稽諸卷證，並無所指該二紙期票可考，被告亦未提出所謂「期票」之相關資料，以供審酌，且被告於八十七年十月二十五日在銀行是否有存款，及其存款若干，要與其本件已經成立之詐欺罪責並無影響。

則原審對該卷內並不存在之證據未加調查，要無證據調查職責未盡可指，原判決理由對此未加說明，固不無微瑕，致其訴訟程序有所違背，惟既於判決顯無影響，自應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為非常上訴之理由。

非常上訴意旨指原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法，不無誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
Ｍ