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最高法院刑事判決 九十三年度台非字第五二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告脫逃案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年七月一日第二審確定判決（九十二年度上訴字第一九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一八七一三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○成年人與未滿十八歲之人共同以強暴縱放依法拘禁之人脫逃，處有期徒刑貳年陸月。
理 由非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，又少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告。
刑事訴訟法第三百七十八條及少年事件處理法第八十三條之一第一項分別定有明文。
本件被告甲○○於少年時即民國八十四年間所犯殺人未遂罪，雖受有期徒刑二年八月之判決確定，並於八十六年十月二十三日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣高等法院全國前案紀錄表在卷可稽。
嗣被告於九十一年八月十九日再犯脫逃罪，然於法院為判決時，因執行完畢已逾三年，依上開規定，視為未曾受該宣告，即不得再論以累犯。
詎原判決疏忽及此，竟為累犯之諭知，顯有判決不適用法則之違誤；
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；
倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令；
復按少年事件處理法第八十三條之一第一項規定：「少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告」，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，三年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告。
本件原判決認定被告甲○○於九十一年八月十九日，與未滿十八歲之少年葉○貴等共同以強暴縱放依法拘禁之陳○祥脫逃，乃撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告成年人與未滿十八歲之人共同以強暴縱放依法拘禁之人脫逃累犯，處有期徒刑二年八月確定；
惟依卷內資料及原判決之記載，被告係○○○年○月○○日出生，曾於八十四年二月二十日，因殺人未遂案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑二年八月，經原審法院判決駁回上訴確定，於八十六年十月二十三日縮短刑期執行完畢；
而被告於八十四年二月二十日犯殺人未遂罪時，係未滿十八歲之少年，雖受有期徒刑二年八月之判決確定，並於八十六年十月二十三日縮短刑期執行完畢，自八十六年十月二十四日起算三年，被告並未再犯而受刑之宣告，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，已視為未曾受該宣告，而本件被告所犯脫逃罪之犯罪時間係九十一年八月十九日，自不能以累犯論處，乃原判決未審及此，即以被告於該二年八月之有期徒刑執行完畢後，五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪而依刑法第四十七條加重其刑，自有調查職責未盡及適用法則不當之違背法令；
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於甲○○罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第一百六十二條第二項、第二十八條，少年事件處理法第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
Ｖ
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