最高法院刑事-TPSM,93,台非,53,20040213

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第五三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反商標法案件，對於臺灣高等法院中華民國九十二年十月三十一日第二審確定判決（九十二年度上易字第二八一九號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二九四０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。

又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查；

判決不載理由者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十四款分別定有明文。

另當事人聲請調查之證據，縱係於辯論終結後始行提出，如其所聲請調查之證據，仍係於審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即屬違背法令，亦有貴院四十一年台上字第四三八號判例可資參考。

經查本件被告甲○○於原審辯論終結後宣示判決前之民國九十二年十月三十日（原審收文戳）提出刑事補充答辯續狀檢附之經濟部智慧財產局九十二年十月二十八日智商字第０九二０００九五八八｜０號函釋略稱被告公司產製之電陶瓷中藥壺產品（即原判決認定之「大燉壺」）與被害人公司之不銹鋼壺，是否為類似商品而有侵害他人商標權一節，原屬法院依職權個案審判認定範圍，非該局所得認定範疇。

惟被告公司所執理由皆得作為二者商品不構成類似之論據，原不受該局

（九０）智商０七二０字第九００００八五二七號商標異議審定書之認定事項所拘束云云。

上開函釋內容顯與原判決採為斷罪基礎之證據迥異，因攸關被告是否觸犯商標法第六十二條第一款罪刑，確有調查之必要性，且非不能或不易調查，縱於辯論終結後始行提出，揆諸前引判例，仍係於審判期日應行調查之證據，原審未予調查，其判決當然違背法令。

又原審未為調查，亦未於理由欄說明不予調查之理由，亦有理由欠備之違誤。

二、又第一次審判期日之傳票，刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達。

該條規定，於行準備程序準用之，分別為刑事訴訟法第二百七十二條、第二百七十三條第三項所明定。

從而，第一次行準備程序之傳票至遲應於五日前送達。

惟查原審第一次行準備程序之日期為九十二年十月六日，而被告係於九十二年十月二日始收受該傳票，有原審送達證書附卷可稽（見原審卷第二十頁），顯未於五日前送達，致被告未出庭對證據之調查、證據能力及與審判相關等事項表示意見，影響其權益（見同卷第二十四頁），亦有所踐行之訴訟程序存有瑕疵致影響判決結果之違誤。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按法官依據法律，獨立審判，依憲法第八十條規定，為其應有之職責。

是法官於審判案件時，對於各機關基於職掌所作之行政命令、行政處分或就法院函詢事項所為之答覆，固不當然受其拘束，惟法官在職責範圍內，於認定事實、適用法律時，仍得本於公正誠實之篤信，就上開機關之行政命令、行政處分或函覆內容，依據法律，加以取捨。

依原判決理由記載，係以修正前商標法第三十五條第三項（修正後為同法第十七條第六項）規定，與經濟部智慧財產局訂頒之「類似商品及類似服務審查基準」，相互印證，說明：「辨明是否為類似商品，應從商品之生產部門、銷售場所、原料與性質、用途與功能、消費者是否相同等各種相關因素去考量，凡兩商品具有關連性，依一般交易觀念，足以使一般消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品。」

，因而持上開法律見解，認定被告甲○○銷售之大（電）燉壺商品，與告訴人皇冠金屬工業股份有限公司（下稱皇冠公司）獲准註冊之系爭商標圖樣所指定使用之不銹鋼鍋、壺、洗滌台、調理台、料理櫥、流理台餐具、保溫水壺等商品，其用途、功能顯屬一致，二者均為鍋壺類用品，販賣行銷處所或在百貨公司或大賣場，亦大致相同，是被告製造、銷售之大燉壺與告訴人皇冠公司獲准註冊之商標，所指定使用之商品，自有類似之處。

復以：「公訴人檢送相關資料囑請經濟部智慧財產局予以說明，該局亦認被告商標使用於『燉藥壼』商品，與告訴人商標所指定使用之『不銹鋼鍋、壼、保溫水壼』等商品，兩者產品功能、性質接近，行銷販賣場所又常常並列陳售，依一般社會通念，於各該商品上，同時使用相同之商標『膳魔師』，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，二者應屬類似之商品，有經濟部智慧財產局民國九十二年五月十五日（九二）智商０９４１字第九二八○二二六九一○號函暨九十年二月一日（九○）智商０７２０字第九○○○○八五二七號商標異議審定書各一份附於偵查卷可徵」。

印證其上開認事用法，確屬合法適當。

核屬事實審法院採證、認事職權之合法行使，並未違法。

再者原審於審判期日，已以提示並告以要旨之方式，命被告就經濟部智慧財產局九十二年五月十五日（九二）智商０９４１字第九二八○二二六九一○號函及九十年二月一日（九○）智商０７２０字第九○○○○八五二七號商標異議審定書之內容為辯論，則原審就經濟部智慧財產局上開函件及商標異議審定書，自非未予審認、調查。

至於被告於原審諭知言辯論終結後，於宣示判決前提出之經濟部智慧財產局九十二年十月二十八日智商字第０九二０００九五八八｜０號函，僅意在說明被告經營公司所產製之陶瓷中藥壼，與告訴人皇冠公司生產之不銹鋼壼，是否為類似商品，屬法院依職權個案審判之範圍，非該局所得認定，此與原判決綜合其調查證據之結果暨卷內證據資料，而為事實認定之採證認事法則運用，並無牴觸，檢察官上訴意旨一、執此指摘原判決採為斷罪基礎之證據與上開函件內容迥異，即非依據卷內資料而為主張，其據之指摘原判決證據調查未盡及理由不備，自非有理由。

又第一次審判期日之傳票，刑法第六十一條所列各罪之案件至遲應於五日前送達，為刑事訴訟法第二百七十二條所明定，而該條規定，於行準備程序準用之，為復於同法第二百七十三條第三項著有明文。

原審第一次行準備程序之日期為九十二年十月六日，而傳喚被告之傳票，遲於九十二年十月二日始送達於被告，有送達證明乙紙在卷可按，則原審行準備程序之傳喚，固非合法。

惟被告於原審審判期日已到庭陳述、原審審判長，在審判期日復已提示卷內證據命被告表示意見、進行辯論，並詢問被告：「尚有證據請求調查﹖」暨踐行相關之調查證據與審判程序（見原審卷第三九頁至第四五頁），則原審前述準備程序中之訴訟程序瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為非常上訴之理由。

檢察官上訴意旨二、以此主張原審踐行之訴訟程序，有影響判決結果之瑕疵，並據之提起非常上訴，亦無理由。

綜上所論，本件非常上訴，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
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