最高法院刑事-TPSM,93,台非,54,20040219

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第五四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
之二
右上訴人因被告竊盜案件，對於福建金門地方法院中華民國九十一年九月六日第一審確定判決（九十一年度連簡字第四六號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院馬祖分院檢察署九十年度祖訴字第二三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違背法令部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院大法官釋字第一八一號解釋參照）。

又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。

㈡、次按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。

然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。

又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。

事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；

倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第四十七條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令（最高法院九十一年度台非字第二十四號刑事判決意旨參照）。

㈢、經查，被告甲○○前因贓物案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二月確定，於民國八十七年十二月二十三日執行完畢；

繼之因竊盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，由台灣高等法院高雄分院駁回被告上訴確定，於八十九年六月二十三日執行完畢等情，有國防部北部地方軍事法院馬祖分院檢察署偵查筆錄、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，並經原審於事實欄中敘明。

嗣被告於九十年七月二十七日上午七時三十分，再犯本件竊盜罪，顯係於前受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯罪，為累犯，則本應依刑法第四十七條之規定，加重其刑至二分之一，惟原審法院對於卷內業經存在之前揭證據，竟未予調查審認，致原確定判決之主文及理由欄內均漏未論以累犯，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及判決不適用法則之違法。

且本案被告之刑執行完畢，復無從依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請法院以裁定更定其刑。

㈣、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。

事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

本件被告甲○○曾犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，於八十九年六月二十三日執行完畢。

復意圖為自己不法所有，於九十年七月二十七日上午七時三十分，利用至連江縣立醫院內科門診就醫時，竊取該院護士陳月欽置於抽屜內之摩托羅拉牌Ｖ八０八八型銀色行動電話一支等情，為原確定判決所認定之事實。

經查被告前因竊盜案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，被告不服提起上訴，經台灣高等法院高雄分院判決上訴駁回而確定，已於八十九年六月二十三日執行完畢，業據被告於軍事檢察官偵查中坦承不諱，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，復為原確定判決記載於事實欄內。

足見被告係於前案之有期徒刑執行完畢後，五年以內即再犯本件之竊盜罪，應以累犯論處，至為明顯。

乃原審對於被告之前科資料未詳加調查審酌，致判決時未適用累犯論處，揆諸首開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決當然為違背法令。

案經確定，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。

惟原判決尚非不利於被告，應將原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
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