最高法院刑事-TPSM,93,台非,56,20040219

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第五六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
（現在台灣桃園監獄執行中）
右上訴人因被告侵占案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國九十年八月三十一日第一審確定判決（九十年度苗簡字第五八五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十年度偵字第二四三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

復按刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。

又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。

本件被告甲○○於民國八十六年六月至九月間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法及肅清煙毒條例等二案，經台灣苗栗地方法院各判處有期徒刑十月、三年二月確定（參見八十六年度訴字第一五九號、八十六年度訴字第二二九號刑事判決），並經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮執行，自八十六年十二月三日起至八十七年九月三十日止執行麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法等案有期徒刑十月（八十六年度執字第二四三號執行指揮書），自八十七年十月一日起接續執行肅清煙毒條例有期徒刑三年二月，至九十年八月二十八日期滿（八十七年度執丙字第三四八之一號執行指揮書，該指揮書已註明『接八十六年執字第二四三號指揮書之後執行，合併計算刑期』），上開二案合併執行後，於八十九年一月二十一日假釋付保護管束，其合併執行縮短刑期後之假釋期滿日為九十年六月二十五日（即殘刑期間為一年五月四日），有各該執行卷、刑案資料查註紀錄表、台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表在卷可稽，足見被告所犯麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法及肅清煙毒條例等二案合併執行之四年有期徒刑尚未執行完畢，則被告於八十九年三月間再犯本件侵占案，顯係於假釋期間內犯罪，依上開說明，自不能構成累犯，乃原法院對上情未詳予調查，誤認被告前犯麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法等案所處有期徒刑十月已於八十七年九月三十日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，遽依刑法第四十七條規定，論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。

案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；

其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。

經查本件被告甲○○於八十六年六月至九月間，因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法及肅清煙毒條例等二案，經台灣苗栗地方法院先後以八十六年度訴字第一五九號刑事判決將前三罪判處有期徒刑四月、四月、三月，並定應執行為有期徒刑十月及八十六年度訴字第二二九號刑事判決判處有期徒刑三年二月，並經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮執行，自八十六年十二月三日起至八十七年九月三十日止執行麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法等案之有期徒刑十月，有八十六年度執字第二四三號檢察官執行指揮書可稽。

又自八十七年十月一日起接續執行肅清煙毒條例案所處有期徒刑三年二月，至九十年八月二十八日期滿，有該署八十七年度執丙字第三四八之一號檢察官執行指揮書可憑（該指揮書已註明「接八十六年執字第二四三號指揮書之後執行，合併計算刑期」），上開二案合併執行後，於八十九年一月二十一日假釋付保護管束，其合併執行縮短刑期後之假釋期滿日為九十年六月二十五日（即殘刑期間為一年五月四日），復有各該執行卷、刑案資料查註紀錄表、台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表在卷可憑。

足見被告所犯麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法及肅清煙毒條例等二案合併執行之四年有期徒刑於八十九年三月間尚未執行完畢。

則被告於八十九年三月間再犯本件侵占案，顯係於假釋期間內犯罪，依上開說明，自不構成累犯，乃原法院對上情未詳予調查，誤認被告前犯麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、電信法等罪一案所處有期徒刑十月已於八十七年九月三十日執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，遽依刑法第四十七條規定，論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。

案經確定且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院撤銷原判決，改判如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十五條第一項、第一百七十一條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
Ｔ