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最高法院刑事判決 九十三年度台非字第六一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十一月十一日第二審確定判決（九十一年度上易字第一六八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度調偵字第四六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第三百三十五條普通侵占罪與同法第三百三十六條第二項業務侵占罪之區別，在於前者之持有關係，乃基於普通一般關係而支配；
而後者，則由於其執行業務而生。
本件依原判決確認之事實，被告甲○○係石牛企業股份有限公司（下稱石牛公司）之董事，為實際執行業務之人。
民國八十二年底，石牛公司經營不善停業，未僱用會計記帳，因而由甲○○經手財物。
詎竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，因石牛公司出資新台幣（下同）二百萬元與他人合夥成立之新公司租用石牛公司廠房，甲○○乃於八十三年五月及八十四年二月二十三日，連續將新公司給付之租金、電費共一百七十三萬四千三百元侵占為己有。
其後，新公司因故解散，甲○○復於同年十一月三十日，將新公司退回之股金八萬三千五百元侵占入己。
又於八十六年三月間，承前概括犯意，將石牛公司出售庫存品所得款項四十九萬五千元供己使用，續於同年三月間起至同年五月間止，將石牛公司廠房租金收入一百六十五萬元侵占供己使用等情，經查石牛公司雖因經營不善而停業，惟在未經解散清算終結前，仍係繼續存在。
被告以該公司為部分出資成立新公司而租用石牛公司廠房所收取之租金、電費；
新公司解散退回之股金；
出售石牛公司庫存品收入及再將公司廠房出租之租金收入，俱係因其為石牛公司之董事，為實際執行業務之人，由於執行業務關係而持有，詎竟侵占，揆諸上揭說明，應成立連續刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪，始為適法。
原判決乃認成立同法第三百三十五條第一項普通侵占罪，自有適用法則不當之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法第三百三十五條普通侵占罪與同法第三百三十六條第二項業務侵占罪之區別，在於前者之持有，係基於普通一般委任關係而支配；
而後者之持有，則係由於執行業務關係而生。
本件依原判決認定之事實，被告甲○○係石牛公司之董事，為實際執行業務之人。
八十二年底，石牛公司經營不善停業，未僱用會計記帳，因而由被告經手財務。
詎其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，因石牛公司出資二百萬元與他人合夥成立之新公司租用石牛公司廠房，被告乃於八十三年五月三十一日及八十四年二月二十三日，連續將新公司給付之租金、電費共一百七十三萬四千三百元侵占為己有。
其後，新公司因故解散，被告復於八十四年十一月三十日，將新公司退回之股金八萬三千五百元侵占入己。
又於八十六年三月間，承前開概括犯意，將石牛公司出售庫存品所得款項四十九萬五千元侵占供己使用，續於同年三月間起至五月間止，將石牛公司廠房租金收入一百六十五萬元侵占供己使用等情。
然石牛公司雖因經營不善而停業，惟在未經解散清算終結前，仍屬繼續存在。
被告為該公司董事，且為實際執行業務之人，則其於該公司存續期間因出租廠房所收取之租金、電費，該公司與他人合夥成立之新公司因解散退還之股金及該公司出售庫存品之收入，自屬基於執行業務關係而持有之物，乃被告將之侵占，供己花用，揆諸上開說明，自應論以刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪責。
原判決將第一審判決撤銷，自為判決，竟認應成立同法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，而論處被告連續普通侵占罪刑（處有期徒刑二年四月）應有判決適用法則不當之違法。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，爰由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
Ｂ
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