最高法院刑事-TPSM,93,台非,67,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第六七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
樓
右上訴人因被告業務侵占案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月九日第二審確定判決（九十二年度上易字第八九九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第六八四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第五十六條第二項定有明文。

查被告甲○○因業務侵占罪經台灣台南地方法院九十一年度易字第一二三０號判決，判處有期徒刑十月，被告上訴於台灣高等法院台南分院，該院以九十二年度上易字第八九九號判決略以：『本件上訴人係於民國九十二年五月二十八日收受原審法院判決之送達，有送達證書可查；

茲竟遲至同（九十二）年七月四日始提起上訴，已逾十日期間，……顯屬違背法律上之程式』而駁回被告之上訴。

惟查被告甲○○另因違反動產擔保交易法案件，前經台灣台南地方法院新市簡易庭以九十一年度新簡字第五七０號簡易刑事判決，判處拘役三十日，於九十二年五月二十五日起，至同年六月二十四日止，在台灣台南監獄台南分監執行，有該分監九十二年六月二十四日總名出證字第０二三六八號出監證明書影本及台灣台南地方法院檢察署檢察官執行指揮書可憑。

本案第一審法院判決書於九十二年五月二十八日送達於被告台南縣永康市○○路七０三巷二五之十五號三樓之居所，由公寓管理員李國燦代收，有送達證書可稽，則被告在監獄服刑，第一審法院判決書未依法囑託該監所長官送達，尚難認已合法送達與被告。

因此，被告於案件判決宣示後，送達前之上訴，應屬合法。

原審疏未查明，誤以判決已合法送達，被告於收受判決逾十日之期間，始提起上訴，認其係違背法律上之程式而駁回被告之上訴，訴訟程序自有違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按司法院大法官釋字第二七一號解釋明示刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法之上訴部分進行審判。

足見此所謂之合法上訴，係指明為「不利益於被告之合法上訴」，與司法院院字第七九０號解釋不問此項合法上訴是否利益於被告者，自不相同；

否則，既有院字第七九０號解釋，又何待於釋字第二七一號解釋。

因此，利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，當不屬於釋字第二七一號解釋之範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此種程序上之判決，本不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判，徵諸釋字第二七一號解釋文末僅謂：「最高法院二十五年上字第三二三一號判例於上開解釋範圍內，應不再援用」，益覺明顯。

是本件非常上訴意旨所指如果無訛，則原判決係就利益於被告甲○○之合法上訴，誤為不合法，從程序上予以駁回確定，揆之上開說明，此一無效之程序判決，自始不發生實質之確定力，原審法院應依本院二十五年上字第三二三一號判例意旨，逕行就被告之合法第二審上訴為實體上之裁判，即無提起非常上訴之必要。

非常上訴意旨，指摘原判決有適用法則不當之違誤，求為撤銷，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 八 日
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