最高法院刑事-TPSM,93,台非,70,20040227

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第七０號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年七月十七日第二審更審確定判決（九十二年度上更㈠字第八七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第九五三六號、八十七年度偵字第八九八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按訊問被告應先告知：犯罪嫌疑及所犯所有罪名、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據，刑事訴訟法第九十五條定有明文，未踐行此項法定程序所為之訊問筆錄，依同法第一五五條第二項之規定，不得採為判斷之依據，原判決據被告甲○○、鍾羅水菊夫婦二人於八十六年十二月十八日在法務部調查局高雄市調查處之供述筆錄，憑以判斷調查局人員在高雄市○○街廿五號三樓之一被告夫婦住處其中一房間內，所查扣之電腦列印六合彩賭博帳冊，即原判決附表三編號一、二扣案物品，係被告夫婦所有，掽據為認定被告犯罪事實之證據，即不採被告關於該房間係出租予共同被告郭銘榮，及該扣案物品係郭銘榮所有之供述。

惟查：㈠被告甲○○、鍾羅水菊之高雄市調處八十六年十二月十八日訊問筆錄，被告等人於受訊問時，均只被告知得選任辯護人乙項權利，而關於刑事訴訟法第九十五條第一、二、四各款所定之其他重要被告權利，則均未受告知，是依前揭說明，該等訊問筆錄即屬不具證據能力之資料，原判決竟仍加以斟酌，據為認定被告犯罪事實，而為論罪科刑之基礎，殊有違反刑事訴訟法第一五五條規定之判決違背法令。

㈡被告於接受高雄市調處訊問時並未被告知有『得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述』、『得請求調查有利之證據』等項權利，原判決以被告於本案偵查之初對扣押物品所在之房間非其等使用而係出租之情，均隻字未提，事實認定該等扣押物品即屬被告甲○○、鍾羅水菊夫婦所有，然被告鍾羅水菊之調查局訊問筆錄，其筆錄末記載『被調查人拒絕簽名』，益見該筆錄確有被告不能自由完全陳述，而有記載虛偽之危險存在，且被告鍾羅水菊於地院審理時即供明：『我有說（房間出租予郭銘榮、附表三編號一、二扣案物品為郭某所有等情），但調查局沒有記下，所以我拒絕簽筆錄』（地院九十年一月三十日審判筆錄），是故被告甲○○夫婦於調查局訊問時，是否如原判決所稱，果真就房間出租予郭銘榮之事隻字未提，顯有疑義？原判決未經調查，逕以上述甲○○夫婦於調查局之筆錄中，未記載其等有就房間出租予被告郭銘榮乙事加以主張，遂將該筆錄內容採為不利於被告之認定，有應於審判期日應調查之證據而未予調查之判決違背法令。

被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第一五九條第一項定有明文，原判決以同案被告鍾坤城與某女之通訊監察錄音譯文，認定同案被告鍾坤城於該通訊監察錄音譯文所稱之『二老』係幕後經營本件六合彩賭博之人，並以被告鍾坤城八十六年十二月十八日於高雄市調處關於『二老是我父母』之訊問筆錄，認定被告甲○○夫婦即為該通訊監察錄音譯文所稱之『二老』，而認被告為本件六合彩經營之幕後決策者；

惟查：同案被告鍾坤城與某女之通訊監察錄音暨其譯文，究屬審判外之責（資）料，未經提出於法院經過合法之調查程序，仍屬傳聞證據。

原判決遽採為認事之基礎，有違直接審理主義及傳聞法則規定，其判決有不適用法則及適用不當之違背法令。

事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院三十年上字第四八二號著有判例，可資參照，查原判決事實認定八十六年十二月十八日晚上十時許，高雄市調查處人員在高雄市○○街二十五號三樓之一房屋內，即被告甲○○、鍾羅水菊夫婦住處其中一房間內，查扣之電腦列印六合彩賭博帳冊物品（原判決附表三編號一、二），係被告甲○○、鍾羅水菊夫妻經營六合彩賭博所用之物，無非以被告抗辯該等物品係共同被告郭銘榮所有不足採信，為其認事基礎，惟依前揭判例意旨，縱被告抗辯上開扣案物品非其所有不可採，亦非得遽認該扣案物品悉屬被告所有或為其使用者，原判決僅以被告所為抗辯不足採，即認定該扣案物品屬被告甲○○、鍾羅水菊夫妻所有，有判決適用法則不當之違背法令。

有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法（最高法院六十二年台上第四七００號判例參照）。

查原判決事實認定原判決附表三編號七物品係共同被告鍾坤城記帳用之筆記簿，而以其筆記簿上所載開獎日期，事實認定被告甲○○、鍾羅水菊夫妻係自八十三年五月間起經營六合彩。

惟查：㈠上開附表三編號七物品既係共同被告鍾坤城所有，則如何與被告甲○○所涉犯罪期間有何關連，原判決並未說明，已有判決不載理由之違背法令。

㈡原判決事實認定附表三編號六所示員工名冊係被告甲○○經營六合彩所用之物，並均載分屬『生福』、『億樂』部門，然上述共同被告鍾坤城所用記帳筆記簿係分載『奇緣』、『德興』等註記，並無『生福』、『億樂』之記載，即原判決附表三編號六所示員工名冊，亦無『奇緣』、『德興』部門之記載，原判決事實認定被告就其經營六合彩分『生福』、『億樂』等部門，惟所據以認定犯罪期間之證據即共同被告鍾坤城所用記帳筆記簿，並未記載『生福』、『億樂』等部門，卻載『奇緣』、『德興』等字樣，益見原判決所為認定有證據上理由矛盾之違背法令；

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：㈠刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，故程序正義之遵守，自不容忽略。

刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響；

同條第四款規定：「訊問被告應先告知得請求調查有利之證據」，此規定亦在促使被告充分行使防禦權，然同法第二條第一項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，所稱實施刑事訴訟程序之公務員，係指實施偵查與審判之公務員，協助檢察官偵查之司法警察人員亦包括在內，所謂「有利被告之情形」，在於促使被告提出或聲請調查有利之證據並給予辯明犯罪嫌疑之機會，其陳述有利之事實者，命其提出證明之方法，即使被告未提出或聲請調查有利之證據，法院就認定事實及適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要及為維護公平正義或對被告之利益有重大關係事項，仍應依職權加以調查，故實施刑事訴訟程序之公務員訊問被告時，若未踐行告知被告得調求調查有利之證據，並非對被告有利之證據，因被告未請求調查即置之不理，客觀上有調查必要性者，仍應依職權加以調查，被告之防禦權並未因未告知得請求調查有利之證據而無法獲得確保，若未為該項告知，於判決本旨及結果亦不生影響；

至於同法九十五條第二款規定：「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，係以被告之陳述為證據資料之一，然本於不自證己罪及保障人權之原則，認被告有防衛其利益之權利，在刑事訴訟程序上應尊重被告陳述之自由，禁止強制其為不利之陳述，所謂陳述自由，包括積極的陳述自由與消極的不陳述自由，被告之緘默權即在保障被告消極的不陳述自由，不得以被告行使緘默權或拒絕陳述，即認係默示自白或為不利於被告之推斷，惟訊問被告時若未踐行告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述之告知程序，訴訟程序固非無瑕疵，然被告若無因未受該項告知而違背其自己意思為不利於己之陳述，或以被告違背自己意思所為不利於己之陳述作為不利被告之推斷等情形，對被告訴訟上供述自由權之保障並無妨礙，即於判決本旨及結果不生影響。

本件依被告甲○○於民國八十六年十二月十八日在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之供述筆錄記載，被告對其涉犯共同連續意圖聚眾賭博之犯罪事實，高雄市調查局調查人員就該罪之構成要件及被告犯罪嫌疑，已加以訊問，並給予被告充分之辯解機會，被告防禦權之行使已獲確保，雖調查人員於訊問時未告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，踐行之訴訟程序稍有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響；

又依卷內資料，高雄市調查處調查人員於訊問被告時，固未告知得請求調查有利之證據及得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，惟依調查筆錄之記載，被告始終否認有被訴之犯罪事實，並無違背其自己之意思而為不利其自己之供述，原判決亦未以被告於高雄市調查處否認犯罪之供述作為不利被告之論斷，故調查人員於訊問被告時，未告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，踐行之程序稍有瑕疵，但無礙被告訴訟上之供述自由權，又被告於高雄市調查處訊問時，就調查人員依法搜索扣獲之證據，供稱係其妻鍾羅水菊所有或所使用並供稱：「這些都要問我太太鍾羅水菊才知道，我未參與經營六合彩」，實已請求調查對其有利之證據，而被告於原法院前審聲請傳喚證人林賴靜儒、洪坤榮、李錦雲、高黃月珠，原法院前審均予傳訊，原判決亦就各該證人之供述，說明證據取捨之理由，調查人員訊問被告時，縱未告知得請求調查有利之證據，然被告已充分行使防禦權，對被告基本人權之保障並無妨礙，且於判決本旨及結果俱無影響。

按訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯所當場製作之筆錄，應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第四十一條第四項定有明文，該規定之目的，在於保證其記載之正確性，至於訊問筆錄向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤後，受訊問人因種種因素而拒絕簽名，不得強迫其簽名，惟如受訊問人確有如筆錄所記載之供述，而其供述非出於不任意性且與事實相符者，縱令訊問筆錄因受訊問人拒絕簽名，筆錄上亦說明其事由，不能謂該筆錄無證據能力；

原判決於理由欄說明：「八十六年十二月十八日晚上十時許，高雄市調查處人員在高雄市○○路二十五號三樓之一被告甲○○、鍾羅水菊夫婦住處房間內，查扣到電腦列印六合彩賭博帳冊，明白記載列印日期八十六年十一月二十五日

、十二月二日、四日、九日、十一日、十六日，六合彩開獎號碼數字及六合彩簽賭種類『二星』、『三星』、『特三尾』及其他另六種不詳簽賭方式等情，且同案被告郭銘榮於本院前審審理時，亦供承該電腦列印帳單上所載『萬吉』三十五名代號，均屬簽賭者，並有該電腦列印帳單在卷足憑，顯見該帳單為經營六合彩賭博之用；

雖被告甲○○、鍾羅水菊於原審提出租賃契約書一份，辯稱：該房間係出租予郭銘榮，扣案物品皆係在該房內查獲，我們二人不知情云云，而同案被告郭銘榮亦附和其說，然被告甲○○、鍾羅水菊於查獲最初在高雄市調查站訊問時，均有檢視上開扣押證物，卻對扣押物品所在之房間非其等使用而係出租，攸關其等涉案有無之重要案情，均隻字未提（見第九五三六號偵查卷第三八、四一至四三頁），經移送檢察官於八十六年十二月十九日初訊時，被告甲○○亦僅供稱：『查獲資料是在其子鍾坤泰房中找到』（見同上偵查卷第五十頁反面），仍未提及有何『房間出租』之情事，嗣於八十八年九月十五日檢察官訊問時，被告甲○○、鍾羅水菊與郭銘榮同時出庭應訊，郭銘榮始供稱有承租上開房間之事，被告鍾羅水菊亦於當日庭訊中供述：『有一房間出租予郭銘榮，借他休息沒算錢』，惟渠等於偵查中卻未提出租賃契約書為證，何況上開租賃契約書上承租人姓名部分有以修正液塗改之痕跡，雖郭銘榮辯稱係以曾使用過之租約修改所致等語（見本院上易卷第四六頁），但若確有房間租賃之情，為何被告甲○○、鍾羅水菊於本案開始偵查時並未提出，又為何於郭銘榮使用之房間內，尚查扣載有被告鍾羅水菊、甲○○筆跡之資料（即附表三編號三、四，此部份如後所述），是自難遽以上開租賃契約書，即為有利於被告甲○○、鍾羅水菊之認定」；

經核與卷內證據資料相符，是鍾羅水菊拒絕於高雄市調查處訊問筆錄簽名，並不影響該筆錄之正確性，原判決採為判決之證據，並無證據法則上應於審判期日應調查之證據未為調查之違法。

㈡刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；

刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據」，並非以被告以外之人於審判外之陳述，一概否定其證據能力；

上訴理由二指稱原判決採為判決基礎之同案被告鍾坤城與某女之通訊監察錄音暨其譯文與鍾坤城於八十六年十二月十八日在高雄市調查處之供述筆錄係審判外之資料，屬傳聞證據，原判決採為判決之基礎，違背直接審理主義（原則）及傳聞法則；

惟原判決已說明上開監察錄音已於第一審當庭勘驗（第一審卷第八十五頁），鍾坤城及被告均已表明意見，又依原審九十二年七月三日上午九時四十分審判筆錄之記載，原審已將上開通訊監察作業監譯報告表（000000000、0000000000、0000000000、0000000、0000000）、第一審九十年三月二十一日勘驗錄音帶勘驗筆錄及鍾坤城八十六年十二月十八日於高雄市調查處供述筆錄向被告提示、告以要旨並詢其意見（原審卷第一０一頁、第一０二頁），上述諸項證據既經原審於審判期日踐行合法調查程序，原判決採為證據，並無違背直接審理原則。

㈢原判決於理由欄說明：「八十六年十二月十八日晚上十時許，高雄市調查處人員在高雄市○○路二十五號三樓之一被告甲○○、鍾羅水菊夫婦住處房間內，查扣到電腦列印六合彩賭博帳冊（即附表三編號一、二），明白記載列印日期八十六年十一月二十五日、十二月二日、四日、九日、十一日、十六日（均係星期二、四之六合彩開獎日期），六合彩開獎號碼數字，及六合彩簽賭種類『二星』、『三星』、『特三尾』及其他另六種不詳簽賭方式等情，且同案被告郭銘榮於本院前審審理時，亦供承該電腦列印帳單上所載『萬吉』等三十五名代號，均屬簽賭者，並有該電腦列印帳單在卷足憑，顯見該帳單為經營六合彩賭博之用；

雖被告甲○○、鍾羅水菊於原審（第一審）提出租賃契約書一份，辯稱：該房間係出租予郭銘榮，扣案物品皆係在該房內查獲，我們二人不知情云云，而同案被告郭銘榮亦附和其說，然被告甲○○、鍾羅水菊於查獲最初在高雄市調查站訊問時，均有檢視上開扣押證物，卻對扣押物品所在之房間非其等使用而係出租，攸關其等涉案有無之重要案情，均隻字未提，經移送檢察官於八十六年十二月十九日初訊時，被告甲○○亦僅供稱：『查獲資料是在其子鍾坤泰房中找到』，仍未提及有何房間出租之情事，嗣於八十八年九月十五日檢察官訊問時，被告甲○○、鍾羅水菊與郭銘榮同時出庭應訊，同案被告郭銘榮始供稱有承租上開房間之事，鍾羅水菊亦於當日庭訊中供述：『有一房間出租予郭銘榮，借他休息沒算錢』，惟渠等於偵查中卻未提出租賃契約書為證，何況上開租賃契約書上承租人姓名部分有以修正液塗改之痕跡，雖同案被告郭銘榮辯稱係以曾使用過之租約修改所致等語，但若確有房間租賃之情，為何被告甲○○、鍾羅水菊於本案開始偵查時並未提出，又為何於郭銘榮使用之房間內，尚查扣載有被告鍾羅水菊、甲○○筆跡之資料（即附表三編號三、四），是自難遽以上開租賃契約書，即為有利於被告甲○○、鍾羅水菊之認定」；

是原判決並非單純以被告之抗辯不足採而推定被告之犯罪事實，原判決復已說明認定該犯罪事實所憑之積極證據，洵無違誤，上訴理由係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，非有理由。

㈣非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，與因確定判決之事實認定錯誤而設之再審救濟制度迥然不同，於此，非常上訴，應以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審核原判決適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法，至於事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從過問；

又證據之取捨，事實審法院有自由裁量之職權，事實審綜合卷內證據資料，本於推理作用，就其所得心證，作為認定被告犯罪事實之基礎，苟其判斷，與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指稱其違背法令；

復按共同正犯係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以違其犯罪之目的，自應對於全部犯罪結果共同負責；

原判決理由欄一｜㈢以原判決附表三編號六所示員工名冊之記載，論斷原判決附表三編號四之簽賭六合彩資料一冊係被告共同經營六合彩所用之物（原判決正本第六頁、第七頁），是員工名冊上記載「生福」、「億樂」與原判決附表三編號七鍾坤城記帳筆記本上註記「奇緣」、「德興」，並非同一文書，有不同之記載，自屬當然，而記帳筆記本雖係鍾坤城所記，原判決既認被告與鍾坤城係共同正犯，該記帳筆記本自得作為被告犯罪之證據，原判決此部分並無理由不備或矛盾之違法。

綜上，應認非常上訴為無理由，予以駁回。

至於非常上訴意旨敍及鍾羅水菊部分，因鍾羅水菊並非本件非常上訴之被告，自不予審酌，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
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