最高法院刑事-TPSM,94,台上,3542,20050707

最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五四二號
上 訴 人 甲○○
32號
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月三十日第二審判決（九十四年上訴字第一一七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第二二二四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係宜蘭縣頭城鎮竹安國民小學（下稱竹安國小）教師兼總務主任，負責學校對外採購業務，為依據法令從事公務之人員。

明知公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利益事件，應行迴避；

且機關承辦採購人員、監辦採購人員對於與採購有關之事項，涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親或同財共居親屬之利益時，應行迴避，乃未遵守上揭規定，為使其母林梅香獲得不法利益，基於行使使公務員登載不實文書及對於主管事務直接圖林梅香私人不法利益之犯意，於民國八十九年間負責辦理「八十八年度小班教學精神計畫」時，先與學校不知情之庶務羅名涵向「鏘遠行有限公司」（下稱「鏘遠行」）訂購公佈欄一個（價額新台幣（下同）五千五百元）、學生字典一百本（每本一百七十一元）、切割墊三十二塊（每塊一百九十二元）、A3印表機一部（價額一萬四千四百元）、CAI 電腦教學軟體八套（價額五千六百元），共計四萬九千二百四十四元，但於「鏘遠行」尚未交貨之際，即於同年九月十日以經費報銷時間緊急為詞，去電要求「鏘遠行」之會計兼股東林應治與實際負責人林賢明先行開立上開金額之統一發票三張，林賢明因此開立金額分別為二萬元、五千五百元及二萬三千七百四十四元之統一發票三張予上訴人；

上訴人旋將上開三張統一發票交付不知情之採購業務經手人郭滿足及羅名涵將之填載於三張「宜蘭縣頭城鎮竹安國民小學黏貼憑證單」上，先行完成報銷手續，而於同年十月一日完成請款手續。

惟林賢明於同年九月二十日將該校採購物品送至竹安國小時，上訴人逕以採購價額過高為由拒絕收貨，僅點收A3印表機一部，而另向「明華書局」訂購公佈欄一個；

再向「精美圖書文具行」採購CAI 電腦教學軟體八套；

剩餘之學生字典一百本及切割墊三十二塊，則向林梅香所經營之「東昇書局」採購，林梅香轉向「世一文化事業股份有限公司」以每本一百十元（原判決誤載為一百十一元）之價額訂購學生字典後，再以每本一百七十六元售予竹安國小，而切割墊亦以每塊一百五十六元之價額向不詳廠商進貨後，再以每塊一百九十二元之價額售予竹安國小，致林梅香因此而獲得四千九百六十四元之不法利益。

嗣「鏘遠行」於同年十月一日領取前揭款項後，上訴人即要求「鏘遠行」應將領取之部分款項交付予伊，林應治乃將其所領取之四萬九千二百四十四元扣除已交付之A3印表機一部（價額一萬四千四百元），再扣除總額百分之八之統一發票稅金二千七百八十八元後，將餘款三萬二千零五十六元交付林賢明欲轉交上訴人。

然於同年十月九日林賢明攜餘款至竹安國小之際，因上訴人請假，林賢明將餘款交付予竹安國小出納林芬蘭，竹安國小始知上情。

因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。

固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例之圖利罪，須以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為要件。

所謂不法利益，係指正當利潤以外之不法收益而言。

原判決認定上訴人向林梅香所經營之「東昇書局」採購字典一百本及切割墊三十二塊，林梅香乃向「世一文化事業股份有限公司」以每本一百十元之價額訂購學生字典後，再以每本一百七十六元售予竹安國小，而切割墊亦以每塊一百五十六元之價額向不詳廠商進貨後，再以每塊一百九十二元之價額售予竹安國小，因而認定林梅香獲得四千九百六十四元之不法利益等情。

惟按林梅香向「世一文化事業股份有限公司」以每本一百十元之價額訂購學生字典後，再以每本一百七十六元售予竹安國小，而切割墊亦以每塊一百五十六元之價額向不詳廠商進貨後，再以每塊一百九十二元之價額售予竹安國小，其買賣間雖賺得四千九百六十四元之差價。

但是否即為其應獲得之正當利潤？有無超過一般同業物價之合法利潤？原審未予調查清楚，逕以「東昇書局」買賣間所賺得之差價即為上訴人圖利林梅香之「不法利益」，其適用法則是否妥適，即有再行斟酌之餘地。

㈡有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

原判決先於事實欄記載：「上訴人為使其母林梅香獲得不法利益，仍基於行使使公務員登載不實及對於主管事務直接圖林梅香私人不法利益之犯意」等語；

嗣於理由內說明：「宜蘭縣政府只要求單據核銷，上訴人在期限前先以發票完成核銷手續，而在限期後亦陸續完成採購程序，則其先前取得發票並據此發票為憑證核銷，無論自己或交由羅名涵報請核銷，其主觀上應無不實登載之故意甚明，此外，尚無積極證據足以證明被告有何登載不實之犯行，公訴人認此與前開論罪科刑部分為裁判上一罪關係，即不另為無罪之諭知」等情（公訴人起訴法條記載為刑法第二百十三條）。

就上訴人有無觸犯偽造文書罪行，其事實之記載與理由之說明，不相一致，難謂無判決理由矛盾之違背法令。

以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

又原判決事實欄將林梅香向「世一文化事業股份有限公司」訂購學生字典之成本價一百十元誤載為一百十一元，案經發回，並希注意更正之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十一 日
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