最高法院刑事-TPSM,94,台上,3561,20050707

最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五六一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月二十八日第二審判決（九十三年度上訴字第八二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第四一七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○夥同林○燁（由第一審另案審理），及另三名不詳姓名之成年男子（下稱為甲男、乙男、丙男），共同基於犯意之聯絡，於民國九十二年八月十六日下午五時四十分許，由林○燁、乙○○先向○○小客車租賃有限公司租用一輛自用小客車（廂型旅行車），作為犯罪工具。

再於翌（十七）日凌晨零時許，推由甲○○及丙男將大陸籍女子Ａ１（真實姓名年籍詳卷）、劉○（以上二女子均已成年），分別約至台中市○區○○街○○○號○○○飯店三樓，由甲○○與Ａ１同房，丙男則與劉○同房。

旋由甲男、乙男假冒台中縣警察局豐原分局警員，以涉嫌從事性交易為由，前往上址逮捕Ａ１、劉○及甲○○等人。

並以手銬分別將甲○○與Ａ１，及丙男與劉○銬在一起，押解至林○燁所駕駛之上述車輛內；

令Ａ１坐於後座第一排，由甲○○及乙男分坐兩旁加以看管；

劉○則坐於後座第二排，由丙男加以監視，甲男則坐於林○燁之旁邊，伺機接應，旋由林○燁駕車駛往屏東。

車行途中，甲、乙、丙男將Ａ１及劉○之手銬解開後，即在台中市某處下車換搭計程車離去。

乙○○則於上開車輛行至彰化市金馬路後，尾隨趕至，並改由其駕駛該車輛，續往屏東行駛。

嗣因Ａ１與劉○察覺有異，要求速送其等至警局，引起甲○○、林○燁、乙○○之不滿，乃另基於恐嚇之犯意聯絡，推由甲○○、林○燁向其二人恫稱：「要配合、乖乖聽話，不然要殺死妳們、棄屍荒野」等語，甲○○並出手掌摑劉○（傷害部分未據告訴），致Ａ１與劉○因而心生畏懼，未敢多言。

嗣甲○○見Ａ１姿色頗佳，竟單獨基於強制猥褻之犯意，嚇令Ａ１脫去胸罩，以手搓揉Ａ１之乳房，Ａ１雖表示不要，甲○○仍違反其意願，遂行己意得逞。

嗣於同日上午七時五十分許，彼等抵達屏東縣里港鄉○○路○○○號「○○旅社」，將Ａ１及劉○押至該旅社內，由甲○○與Ａ１同住於三○三號房間；

乙○○與劉○同住三○二號房間，分別加以看管、監視；

林○燁則獨自在三○五號房間內休息。

同日上午八、九時許，甲○○藉看管Ａ１之機會，向Ａ１表示欲與之性交，因Ａ１反對，甲○○乃單獨基於強制性交之犯意，強行褪去Ａ１內褲，欲將其陰莖插入Ａ１之陰道內而為性交，因Ａ１極力反抗並跪地哭求，致無法如願。

甲○○乃改而強行以手按住Ａ１頭部，逼迫Ａ１以口含住其陰莖之方式為其口交，並向其恫稱：「要服從、配合，若不從，就要打妳，虐待你，殺死你，然後將妳丟到高速公路旁，誰也不會發現」等語，致使Ａ１因而心生畏懼而任令擺布；

甲○○即以上開強暴方式，對其強制口交得逞，並射精於Ａ１口內；

旋又以手觸摸Ａ１陰部（未伸入），始罷手入睡。

Ａ１乃趁甲○○熟睡之際，於同日上午十時三十分許逃出報警，嗣經警前往上址逮捕甲○○、林○燁、乙○○等人，劉○乃因而脫離其等控制；

Ａ１及劉○計被剝奪行動自由約十小時又三十分鐘許等情。

因而維持第一審依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處甲○○對於女子以強暴而為性交，累犯罪刑；

乙○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，累犯罪刑之判決，而駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。

本件第一審判決認定上訴人等於押送Ａ１、劉○途中，因其等爭吵，即以將加害生命之事加以恫嚇，復以掌摑劉○之舉助威，使Ａ１、劉○因而心生畏懼，致生危害於安全等所為，係犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。

而其等一行為同時恐嚇Ａ１、劉○二人而觸犯數罪名，係同種想像競合犯，應從一重處斷；

並認其二人所犯上述恐嚇危害安全罪，與所犯之其他罪名間具有方法結果之牽連關係，亦應從一重處斷（見第一審判決第十頁第一行至第三行、倒數第六行至第十一頁第一行）。

原判決則認為：上訴人等雖有前揭恐嚇危害安全之犯行，然其二人於妨害被害人行動自由之行為中，另對被害人施加恐嚇後，繼續為妨害自由之行為，該部分恐嚇行為仍應視為剝奪行動自由之部分行為，不另成立刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪（見原判決第十二頁第十四行至第二十一行）。

是原判決對於上訴人等應否成立恐嚇危害安全罪，與第一審判決之論斷並不相同，自係認第一審判決上述部分之論斷有違法不當之情形。

而上述部分既經上訴人等提起第二審上訴，且與其他有罪部分具有審判不可分關係，則原審自應將第一審判決撤銷，就該案件另為判決，始為適法。

乃原審竟未糾正第一審判決上開違誤，仍予以維持，而駁回上訴人等之上訴，依上規定，自屬違法。

㈡、本件依第一審判決事實之認定，甲○○在「○○旅社」三○二號房間內，藉看管Ａ１之機會，向Ａ１表示欲與之性交，因Ａ１反對，甲○○乃強行褪去Ａ１內褲，欲將其陰莖插入Ａ１之陰道內而為性交，因Ａ１極力反抗並跪地哭求，致無法如願。

甲○○乃改而強行以手按住Ａ１頭部，逼迫Ａ１為其口交，並向其恫稱：「要服從、配合，若不從，就要打妳，虐待你，殺死你，然後將妳丟到高速公路旁，誰也不會發現」等語，致使Ａ１心生畏懼而任由甲○○對其強制口交得逞等情。

理由內亦說明甲○○除有強行褪去Ａ１內褲，並強按Ａ１頭部，逼迫其口交之行為外，並以言語加以恫嚇助威云云（見第一審判決第十頁第七行至第九行）。

果爾，則甲○○除對Ａ１施以前述暴力行為外，復有以恫嚇言詞脅迫Ａ１與其性交之情形。

則其判決主文自應記載「甲○○對於女子以強暴、脅迫而為性交……」，始為適法。

乃第一審判決主文記載「甲○○對於女子以強暴而為性交……」，顯與其事實及理由未盡一致，自非適法。

原判決對於第一審判決上開違誤未予糾正，率予維持，同屬可議。

㈢、按刑法第三百零二條所謂之「私行拘禁」，係屬例示性、主要性及狹義性之規定，而「以其他非法方法剝奪人之行動自由」，則屬於補充性、次要性及廣義性之規定，故必須行為人之行為不合於主要性規定之場合，始有次要性規定適用之餘地。

若行為人所為既觸犯主要性規定，亦觸犯次要性規定，或由觸犯次要性規定，進而觸犯主要性規定，則應適用主要性規定予以論科。

原判決認定上訴人等夥同其他共犯，假冒警員之身分將被害人Ａ１、劉○強押至林○燁所駕駛之車內，並載至屏東縣里港鄉「○○旅社」，分別將被害人Ａ１、劉○拘禁於該旅社三○二號、三○三號房間，並加以監視、看管等情。

倘若無訛，則上訴人等先以前述非法方法剝奪被害人等之行動自由，然後再載至上述旅社房間予以私行拘禁，係先觸犯刑法第三百零二條之次要性規定，進而觸犯該條之主要性規定，自應依該條主要性規定論以私行拘禁罪。

乃原判決依該條次要性規定，論以非法剝奪人之行動自由罪，依上說明，自有未洽。

上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

又原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 八 日
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