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最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五六四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九
十四年四月七日第二審判決（九十三年度上訴緝字第一號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年度偵字第四七九、四八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與洪啟明（業經判刑確定）均從事金門與大陸地區間走私物品，及偷渡台灣地區人民前往大陸地區旅遊行為。
二人結識任職於行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第九岸巡總隊精誠中隊之上兵岸巡員吳崎華（業經判刑確定）。
因吳崎華經濟拮据，向上訴人借款新台幣（下同）五萬元。
上訴人與洪啟明認有機可乘，為避免遭海岸巡防人員查緝，乃基於對依據法令從事查緝任務之吳崎華關於違背職務行為交付不正利益之概括犯意聯絡。
於民國九十年四月十五日，一起至吳崎華執勤之金門縣烈嶼鄉「０五據點」，要求吳崎華配合掩護走私，表示每次三千元之代價，逐次扣抵上開五萬元借款債務。
吳崎華為取得扣抵上開借款債務之不法利益，自斯時起，連續十次違背其查緝走私及偷渡之海岸巡防職務，而告知上訴人、洪啟明有關岸巡人員執勤種類、人數、時間、地點，或離開走私貨物上岸地點之執勤點，不予查緝，計取得不正利益三萬元。
以協助上訴人、洪啟明順利走私大陸地區之農產品至金門，或偷渡台灣地區人民赴大陸地區旅遊等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付不正利益罪刑，固非無見。
惟查：㈠依司法院大法官釋字第五八二、五九二號解釋意旨，在九十二年九月一日刑事訴訟法修正生效之前，法院就被告本人之案件調查共同被告時，仍須使該共同被告立於證人之地位，踐行人證之法定調查程序，藉以保障被告本人之詰問權。
本件原判決採取共同被告洪啟明之供述，作為上訴人犯罪之依據之一（見原判決第四頁第十三至二一行）。
然該共同被告並未經法院轉換為證人，踐行人證之法定調查程序，即遽採其供述作為不利上訴人之證據，難認適法。
㈡有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
原判決事實欄雖謂上訴人與洪啟明於九十年四月十五日，一起要求吳崎華配合掩護走私。
吳崎華為取得每次扣抵借款債務三千元之不法利益，自斯時起，連續十次違背其查緝走私及偷渡之海岸巡防職務等情。
而就上訴人為該十次行賄之期間究竟為何，並未詳予載述，尚難為適用法律之依據。
㈢當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，自屬理由不備。
原判決以吳崎華於九十年十二月十二日蒐證錄製之錄音帶，及吳崎華於警詢時所供述上訴人利用伊於九十年四月十五日、二十三日服勤務之機會，向伊行賄等情，作為上訴人有前開犯行之憑據。
而上訴人於原審否認有行賄犯行，聲請將吳崎華所錄製之錄音帶送鑑定，查明該錄音帶有否遭剪接或消磁等跡象；
及請求向吳崎華所任職單位，調取其各該日期之服勤資料，以調查與其自白之內容是否相符；
暨聲請調取吳崎華警詢時之錄音帶及錄影帶予以勘驗，以釐清其警詢時是否遭以不正方法取供等情（見原審卷第一三八、一三九、一七五頁）。
上訴人前開聲請調查之證據，與判斷上訴人有否本件犯行非無關聯，而原審未詳予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，亦未於判決理由內予以說明，要屬理由不備。
㈣檢察官公訴意旨認上訴人亦多次邀約吳崎華飲宴給付不正利益，而原判決就上訴人此部分被訴犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十一 日
Ｃ
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