最高法院刑事-TPSM,94,台上,3567,20050707

最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五六七號
上 訴 人 甲○○
號
乙○○
835
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年一月十三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二二三號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十六年度偵字第三二三、三九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○、乙○○無罪部分之判決，改判分別論處甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（有期徒刑一年，緩刑二年）；

乙○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，累犯罪刑（有期徒刑一年六月），固非無見。

惟查：㈠、刑法第二百十三條登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪。

原判決理由二之㈤載敘以：「被告甲○○供承於民國（下同）八十四年及八十五年實際出海作業日數，雖未達三個月，但因乙○○表示只要最初及最後出海日相隔三個月或船籍設在鎖港三個月均可核發，故予蓋章證明云云。

惟該證明書已明確記載『八十四年起至八十五年止，……實際出海從事漁業勞動每年達三個月以上』，豈能以乙○○虛偽之言詞，而出具不實之證明書，所供難認無犯罪故意。」

（原判決第九頁倒數第四行至第十頁第一行），為其認定上訴人甲○○構成刑法第二百十三條罪之裁判依據。

但查依卷附證據資料載示，乙○○曾於法務部調查局澎湖縣調查站調查時證稱：「當時我向所長甲○○說明不應該刁難漁民，且強調我在八十四年七月以前確實時常出海作業，二年內只要有三個月以上就可以了，所長最後才同意為我蓋章證明的。」

（見他字第二八號卷第二宗第二五九頁）。

嗣於檢察官偵查中亦證稱：「我說所謂三個月，應該是船籍在鎖港有三個月就可以了，後來他沒有辦法才蓋的。」

（見他字第二八號卷第二宗第二六三頁）綦詳。

原審就乙○○上開有利於上訴人甲○○之證詞，何以不予採納？並未說明其理由。

且就上訴人甲○○究竟如何具有直接之故意，亦未詳加論列及說明，已難謂無判決理由不備之違誤。

㈡、又依卷附澎湖縣警察局八十六年二月二十六日收受台灣省警政廳八十六年警檢字第二七五五八號函示要求確依「機漁船管筏舢舨出入港登記簿」所載資料出具證明（見他字第二八號卷第二宗第十七頁），而澎湖縣警察局係於八十六年二月二十六日上午十時五十六分通知澎南所警員蘇林輝（見他字第二八號卷第二宗第十八頁）。

究竟蘇林輝有無將上開規定轉知上訴人甲○○？且係在甲○○出具證明書之前或之後轉知？至關上訴人本件犯行是否具有直接故意，原審未就此詳查審究明白前，遽行判決，不無速斷，並不足以昭折服。

㈢、再者，為被告之利益而撤銷原審判決時，如於共同被告有共同之撤銷理由者，其利益並及於共同被告，刑事訴訟法第四百零二條定有明文。

原判決認定上訴人乙○○與上訴人甲○○共同構成刑法第二百十三條公務員登載不實罪名。

上訴人甲○○上開指摘事項，對上訴人乙○○而言具有共同撤銷之理由，其利益並及於乙○○，上訴人甲○○、乙○○上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十三 日
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