最高法院刑事-TPSM,94,台上,3570,20050707

最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五七０號
上 訴 人 甲○○
39號
選任辯護人 張慶宗律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年九月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第八０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：⑴上訴人於警、偵訊及原審初供均稱阿奇返還伊車，伊車經公園路與中華路口，發現手煞車處有槍等語，如採信該三次筆錄，應認定上訴人遭警查獲前未搭載阿奇，始與所採證據相符，原判決認定上訴人搭載阿奇，阿奇在臨檢前將槍彈留置小客車內，顯有認定事實與所採證據不相符合。

又原審法院未說明上訴人何次供述可採之理由，並拼湊上訴人歷次供述而認定事實，即認為上訴人先前供述與事後所供同屬可採，除有理由不備外，亦有事實與理由矛盾之違誤。

⑵原判決不採證人謝震宙之供詞，但謝震宙於本案發生後，即因另案在監，上訴人多方打聽始知上情，毫無可能串證，然其卻能明確證稱綽號阿奇、在何路口下車逃逸、更知悉上訴人穿著外套，若係附和迴護，謝震宙究在何動機下偽證或頂替？原審就此未詳敘理由，自有理由不備之違背法令。

⑶謝震宙當時將槍彈插在上訴人腰際並以外套遮掩，上訴人事出突然無從回絕，被迫佔有扣案槍彈，期間僅短暫數秒即為警查獲，毫無持有之意思及行為，又縱認原判決之認定屬實，上訴人究為阿奇持有？自己持有？或共同持有，均未說明，亦嫌理由欠備云云。

惟查本件原判決認定上訴人於民國八十九年十二月二十日晚上九時五十分許，駕駛車牌號碼Ｈ七－二八九一號自小客車，載其友人綽號「阿奇」不詳姓名年籍之成年男人，行駛至台中市○○路與公園路口前二十公尺許，見前方有警臨檢盤查，阿奇之男子因在通緝中，恐被臨檢時查獲，即叫上訴人停車，並將身上所攜帶之美國SMITH&WESSON廠製，口徑0.38吋之制式轉輪手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000），槍號為 "S967903"，及已上膛制式0.38吋轉輪手槍子彈五顆（送鑑定時試射三顆），彈底標記均為 "ACP 38 SPL 98"，留置於小客車旋即下車逃跑，上訴人見狀，因恐為警查獲，竟未經許可，而將手槍插在由外套遮掩之前腰際而持有上開手槍及子彈，繼續往前行駛約二十公尺，仍被警攔截停車，而查獲上訴人持有上開手槍、子彈等情，係以上訴人之供述、扣案之手槍、子彈、內政部警政署刑事警察局九十年一月十一日刑鑑字第二三八二號鑑驗通知書等證據，為論處上訴人罪刑之依據，並敘明：㈠上訴人坦承是綽號「阿奇」者向伊借車，還車後經伊搭載，阿奇遇警在前方臨檢下車後，伊發見槍（子彈五顆已上膛）放在車上，伊將槍插在腰際，繼續前行約二十公尺，為警查獲等情，上開行為已該當持有該手槍、子彈之犯罪構成要件。

㈡且經鑑定結果，該把手槍（槍枝管制編號：0000000000）係美國SMITH&WESSON廠製口徑0.38吋之制式轉輪手槍，槍號為 "S967903"，槍管內具五條右旋來復線，機械性能良好，而子彈五顆係制式0.38吋轉輪手槍子彈，彈底標記均為 "ACP 38 SPL 98"，均具殺傷力，此有上揭鑑驗通知書可憑。

㈢證人謝震宙雖附和上訴人之辯詞，結證稱當天晚上九點五十分許，在台中市○○路與公園路口，因看到前面在臨檢，離二十公尺左右，伊叫上訴人先讓伊下車，伊即把槍插在上訴人腰際云云，但遍查全卷證據別無其他證據可資調查證明阿奇即係謝震宙，且謝震宙因另犯多起案件經判處徒刑確定，並經定應執行刑為有期徒刑二十年，因此，證人謝震宙為上述不利於己之供詞，縱然經起訴審判科刑，亦不會逾其為上開裁定所定應執行刑，再以證人謝震宙所供證情節，與上訴人先前在警訊、偵查及原審初供情節出入頗大，自不能據證人供詞及上訴人嗣後在第一審及原審之供述，而為有利上訴人之認定等理由綦詳，對上訴人所辯解及謝震宙所為證詞如何不足採信，已詳予指駁說明，其採證、認事核與證據法則、論理法則、經驗法則均無違背。

又本件原審綜合上訴人之供述及卷內證據資料，為上揭事實之認定，並已在判決內說明證人謝震宙之證詞如何不足採為有利上訴人之理由，核無違背證據法則之情形。

又原判決既認定阿奇將槍留在車上，上訴人見前方警察臨檢，猶將槍枝（已上膛子彈）插於腰際，而論處上訴人持有手槍、子彈罪刑，適用法則亦無違誤，上訴意旨或係就原判決已說明之事項，或為原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。

其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。

綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 趙 文 淵
法官 洪 明 輝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十二 日
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