最高法院刑事-TPSM,94,台上,3578,20050707

最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李國弘律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丙○○（原名○○○）
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第二二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一０八二一、一０八二七、一三一０五、一四０八

五、一四０八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由撤銷發回部分（甲○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益部分及意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告部分之判決；

對於上開撤銷第一審判決圖利部分，變更起訴法條，依連續犯、牽連犯之例，從一重改判仍論處被告連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑拾壹年）；

對於上開撤銷第一審判決誣告部分，以被告此部分之犯罪尚屬不能證明，改判諭知其無罪之判決；

固非無見。

惟查㈠關於被告圖利部分：原判決固已於判決內說明其所憑之證據及理由，並指駁被告否認有本件圖利犯行及其所稱：伊與共同被告江淑貞認識發展為親密之關係後，獲悉冉昌隆拒不將江淑貞應得之紅利分配，因可憐江淑貞之處境，始介入幫江淑貞向冉昌隆取得分紅，故取回之新台幣（下同）十萬元，係屬江淑貞之紅利，並非取回江淑貞之投資款，而江淑貞投資午夜城美容美體名店（下稱午夜城美容店）部分之股份，移至萬麗美容美體名店（下稱萬麗美容店），並未減少，絕無坐領乾股，獲取不法利益之行為，又為討好江淑貞，始為江淑貞強出頭而有向警方說項之情事，惟其均僅向警方表示美容店如有不法，就予法辦，如無不法請多予照顧，盡量不要找該店之麻煩，且其不曾取得任何利益等語之辯解。

但查被告主張：本件證人冉昌隆、李美香由檢察官以污點證人處分不起訴，有卷附之台灣台南地方法院檢察署檢察官民國八十九年度偵字第一三一０五、一０八二七、一一八０九、一三一０三、一三一０四號不起訴處分書可稽，而依共同被告○○○在原審陳稱：「我在調查局時，有問冉昌隆這情形要怎麼做，他說只要把甲○○『咬死』，我們就會沒事，他說當時檢察官有跟他條件談好了，這情形乙○○有在場，我不知道他是否聽到。」

乙○○答：「我也有聽到」（見原審更㈠卷二第一二七頁），○○○稱：「冉昌隆有向我說，如對甲○○為不實指控會獲得不起訴或免刑，所以我才會如此供述」（見同上卷一第一七七頁），足見冉昌隆、李美香受檢察官以污點證人不起訴利誘，○○○亦受冉昌隆之教唆以誣陷被告，換取不起訴處分，其利誘為刑事訴訟法第一百五十六條所禁止，自不得作為證據。

原審採信冉昌隆、李美香、○○○在偵查中之證言，為被告之犯罪證據，違反上開規定云云。

經查尚非全然無據，自有再加調查、審認之必要，遽採渠等偵查中不利於被告之供述證據，資為認定被告犯罪事實之依據，難謂適法。

又有罪判決書對於被告有利之證據不採納者，應於判決內說明其理由，始為適法。

查本件之關鍵之一，為被告究有無出資及共同經營午夜城美容店及萬麗美容店，雖原判決已在判決內說明，被告擁有所謂「乾股」所依憑之證據及理由，但原判決事實既認所謂「乾股」，係冉昌隆因個人「主觀上」顧念午夜城美容店常需被告協助疏通警方之查緝，遂同意於八十九年一、二月間退還江淑貞十萬元股款，仍同意由被告及江淑貞共同持有三股股份等情，似為冉昌隆個人主觀之臆測，是否確為「乾股」已有可疑。

且查與原判決理由內所引同案共犯江淑貞於檢察官偵查時供稱：「問：甲○○是基於你與他的男女朋友關係，協助你一起經營那三股的持股及分紅？答：反正有關於這方面的事情，我均會諮詢他」（見偵字第一０八二七號卷第一０三頁）、「問：你與甲○○是共同經營你這三股？答：是的，但他實際上均沒有將錢拿走……。」

（詳偵字第一０八二七號卷第一０四頁）、「問：為什麼監聽譯文中甲○○老是在談分錢的事？答：我與他之間除了談錢以外還能談什麼，因為冉昌隆常常會拖我的分紅，我就跟甲○○講好，形式上將股份由我與甲○○共同持有，如此一來我可以逼冉昌隆按時給我分紅」、「問：冉昌隆及李美香表示都有將分紅現金交給妳及甲○○有何意見？答：甲○○拿後均會交給我」（見偵字第一０八二七號卷第一０四、一０五頁）等語，（原判決認江淑貞上開於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條第二項規定，自有證據能力而得為證據。

）及江淑貞在第一審時供稱：「午夜城期間，每月與冉昌隆如何分紅？答：八十九年農曆過年期間好像是二月份，當時生意比較好，有分十萬元，其餘月份都沒有分紅」（見第一審卷㈠第一六０頁），似不相符合，如上開江淑貞之供述證據均屬無訛，被告似僅是形式上之股東，則被告上開之辯解，即非全然無據，而被告所圖得之不法利益，與被告所掌管之非主管或監督事務，究竟有何關連，亦有再加調查、辨明之必要。

且對上開有利於被告之證據，為何不足為被告有利之認定，未見原判決說明其理由，亦有未當。

㈡關於被告牽連所犯容留性交易為常業罪部分：原判決理由內既認被告之行為，不構成刑法第二百三十一條第三項之包庇以意圖使女子與他人為性交，而容留以營利為常業之罪，因公訴人認與論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知（見原判決第二六頁），但原判決事實欄內（見原判決第四頁）復認定被告以「包庇」江淑貞、冉昌隆等人順利經營午夜城美容店為常業之犯意，並於經營期間，多次於警臨檢時出面關說等情，似認被告有公訴意旨所指涉犯刑法第二百三十一條第三項之犯行，亦有判決理由矛盾之不當。

㈢關於誣告部分：查誣告罪之成立，以行為人意圖他人受刑事或懲戒處分，明知為虛偽之事實，而向該管公務員申告為要件，至其申告行為之動機如何則非所問。

本件原判決理由內既認被告「『明知』自己手中並無握有任何陳曉蓉販賣毒品之證據，『竟意圖使陳曉蓉受刑事處分』，於八十九年八月二十九日十一時二十八分許，冒稱自己係台南地檢署陳姓檢察官，以電話撥打至台南縣警察局永康分局刑事組，向刑事組值班警員告知前往台南縣永康市○○街○○○巷○○號○○樓之○（即陳曉蓉住所）查是否有毒品交易，永康分局刑事組值班警員隨即自該分局輾轉聯絡巡邏之警員林再振及卓志雄前往查看，因未發現毒品交易之情形始作罷等情，除據被害人陳曉蓉於調查人員詢問及台南地檢署檢察官偵查中指證外，核與證人蔡瑞川、林再振及卓志雄在調查人員詢問、台南地檢署檢察官偵查中及第一審審理時先後證述之情節相符。」

（見原判決第三三頁），似已認被告有使陳曉蓉受刑事處分之意圖，且被告打電話囑警前往陳宅搜索之動機，雖係為蔡瑞川向陳曉蓉逼債，但查陳曉蓉有毒品前科，已據警員卓志雄受命調查後在員警工作紀錄簿記載甚詳，而被告又因氣憤陳曉蓉對其索債置之不理，則其申告行為，能否謂無使陳曉蓉受刑事處分之意圖，仍非無再加推敲之餘地。

況依公訴意旨所指之事實，被告之行為如不構成誣告罪，是否另該當於刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪，亦有在起訴效力所及之範圍內進一步研求之處。

被告及檢察官上訴意旨分別指摘原判決關於甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益部分，及意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告部分不當，尚非全無理由，應認上開部分，仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由貳之二、三部分），因公訴人認與撤銷發回部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

上訴駁回部分（乙○○、丙○○即○○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人即被告乙○○、丙○○（原名○○○）上訴意旨略稱：㈠本件萬麗美容店為警查獲時，縱男客陳清欽、蘇正龍、吳政輝有與服務小姐黃雅屏、黃雅菁及李玉如發生猥褻行為，惟是否經被告等為其解說消費方式及安排服務小姐，並未調查明確，原判決僅憑被告等之自白逕行論處罪刑，有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈡被告等只提供勞務賺取薪資，並無圖利之行為，亦非常業，原判決適用法則不當。

且原判決以「午夜城公休表二紙」為被告等犯罪之證據，亦有判決理由矛盾之違法云云。

惟查原判決依憑被告等不利於己之自白，證人冉昌隆、李美香、黃志帆、江淑貞、陳清欽、蘇正龍、吳政輝、黃雅屏、黃雅菁、李玉如之證言，在萬麗美容店搜索扣押為該店經營色情按摩業所用之萬麗美容坊記事本乙冊、萬麗美容坊日報表雜記紙十四紙、萬麗美容坊保險套十枚、萬麗美容坊錄影帶六捲及在冉昌隆住處搜得供其經營色情按摩業所用之不夜城（午夜城）公休表二紙、萬麗日報表二冊、有關萬麗員工實際從事色情營業部分之次要錄音帶二十七捲暨譯文編號Ｅ一至Ｅ三十共計三十份等證據，資以認定被告等有原判決事實欄中關於共同以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業部分之犯罪事實，因而撤銷第一審關於被告等部分不當之判決，改判仍分別論處被告等共同以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業各罪刑，已在判決內說明其所憑之證據及理由。

又證人陳清欽、蘇正龍、吳政輝、黃雅屏、黃雅菁、李玉如等分別於法務部調查局南部地區機動工作組、偵查中之供述，業據當事人於審判中同意作為證據，又依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，認有證據能力，並採為認定犯罪事實之證據，亦在判決內加以說明。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

本件原審綜合被告等及證人冉昌隆等人先後之供述，並斟酌其他證據，認定被告等有本件共同以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑，已在判決內詳述其依憑之證據及理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

上訴意旨所指各節，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；

或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，其為職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；

或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；

核均非法律規定得為第三審上訴理由之違法情形。

上訴意旨徒憑己意任意指摘，應認被告等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十四 日
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