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最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五八八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 康裕成律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年三月八日第二審更審判決（九十三年度重上更㈡字第五四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第五五九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、第一審認定伊有連續五次販賣第二級毒品安非他命犯行，量處有期徒刑七年二月，伊上訴後，原審雖減縮認定僅有一次販賣犯行，乃仍宣告相同之刑期，因檢察官並未上訴，足見原判決顯違刑事訴訟法第三百七十條之上訴禁止不利益變更原則規定，而有判決不適用法則之違誤。
㈡、共犯乙○○之警詢筆錄未經依法錄音存證，原判決遽謂依均衡原則，該筆錄具有證據能力，卻未說明其何以捨人權保障，而取公共利益維護之判斷理由，亦有判決不備理由之違法。
另上訴人乙○○上訴意旨略為：㈠、伊在警詢時，固坦承曾有一次販賣安非他命之犯行，微論該自白任意性仍存爭議，即便合法存在，依法仍須有確實之補強證據，始克認定伊犯罪。
證人詹惠閔雖稱伊有販賣毒品行為，但既非親睹其事，所述無非其個人意見或推測之詞，原審竟以之作為伊上揭自白之補強證據，自有違刑事訴訟法第一百六十條關於證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據之規定，顯有採證違背證據法則之違法。
㈡、實際上，詹女所指毒品交易之時間、地點，與伊警詢自白內容並不相同，尤其詹女所指地點為「嘉義縣太保市一個池塘旁」，而伊則謂在「嘉義縣太保市安仁里三塊厝二十號前」，二者明顯相歧，原審未予究明，遽行判決，即有證據調查未盡之違法。
㈢、詹女僅稱伊「販賣安非他命給一個我不知名之男子」，原判決竟引據為「販賣安非他命給一個我不知之男子『以其』……」，復有採證不符卷證之判決理由矛盾之違誤各云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，據為上訴第三審之適法理由。
本件原判決係依憑乙○○在警詢時供承伊於民國八十八年八月十三日下午在嘉義縣太保市安仁里三塊厝二十號前，以新台幣（下同）五千元之代價，販賣一包安非他命給朋友「以其」，事後將款轉給甲○○之自白，佐以與上訴人二人同車同行之證人詹惠閔指稱親見甲○○將安非他命交給乙○○販售予不知名男子，乙○○再將款交給甲○○之證言，並參之甲○○手提包內，經警搜出藏置數量多達五十六包安非他命之衛生棉三個及包括上揭出售毒品所得款在內之現金共一萬一千元，有該衛生棉、毒品、現金等扣案可徵，且毒品送驗結果，確為第二級毒品安非他命，驗餘淨重高達五七．一六公克，有法務部調查局檢驗通知書一份存卷可稽等情，乃認定上訴人二人有如原判決事實欄所載之一次販賣毒品行為，因而撤銷第一審關於其二人販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍均論處上訴人二人共同販賣第二級毒品罪刑（各處有期徒刑七年二月），已於理由內詳述其得心證之理由。
並對於上訴人二人皆僅承認有與詹女同車同行，經警搜出上揭毒品、衛生棉及現金等情，而矢口否認犯罪，所為乙○○之警詢自白不具任意性，詹女所言不實在，毒品係案外人林明聰所寄放云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依卷內證據資料逐一詳加指駁、說明。
復敘明乙○○之警詢筆錄，係據其供述而如實記載，已經承辦警員陳俊銘供證在案，乙○○亦表示無意見，即無任意性之疑慮，縱未錄音存證，於擔保陳述之任意性及筆錄之確實性立法目的尚無違背，乃參酌其違背法定程序之情節、侵害權益之種類及輕重與犯罪所生危害程度等各情，本於人權保障與社會安定、公共利益之均衡維護精神，依其比例原則認上揭乙○○之警詢筆錄應具證據能力。
所為之證據取捨、事實認定及法律適用，俱有卷內證據資料在案足憑，從形式上觀察，並無違背經驗法則或論理法則之違法。
原判決認定上訴人二人販賣毒品之次數，既與第一審判決所認定者同，俱僅認為一次，則其諭知相同刑期，自無甲○○上訴意旨所謂違反上訴禁止不利益變更原則之違法情形存在。
且原判決既就乙○○之警詢筆錄證據能力之判斷記載綦詳，甲○○上訴意旨竟妄指有判決不備理由之違誤，殊難認其已具備得為上訴第三審之形式要件。
㈡、證人之陳述縱有前後不符，或相互間歧異之情形，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，法院仍非不得本於調查所得之其他證據，綜合判斷，就其真實部分予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指應調查之證據與待證事實有重要關係，且客觀上認為必要者而言，如事實已臻明瞭，而毋庸再為無益之調查時，即欠缺調查之必要性。
原判決既綜合乙○○之警詢自白及查獲大批毒品，藏置於極具私密性之衛生棉，並有販售所得款等各直接、間接證據，判斷詹女本於親身經歷所見，指證親見甲○○交給乙○○安非他命，乙○○將之售予他人，而後轉交現金給甲○○之基本事實，應屬真實，採為乙○○警詢自白之補強證據之一，乙○○上訴意旨指摘原判決係違法採用詹女個人意見或推測之詞，作為認定上訴人二人犯罪之唯一補強證據，殊有誤會。
縱詹女所述與乙○○之警詢自白關於犯罪時間、地點稍有歧異，但重要之基本事實尚無不合，原審因認待證事實已明，未再傳、拘詹女解說歧異緣由、為無益之調查，亦無上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法可言。
至原判決理由貳─二─㈢─⑵引據詹女證言，載為：「……販賣給一個我不知名之男子『以其』……」，對照其先書為「不知」，足見後載之「以其」二字顯係贅字，此部分固有微疵，要與採證不符卷證之情迥不相侔，況該文字顯然誤載，並不影響於全案情節及判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定及司法院大法官釋字第四三號解釋意旨，仍不得資為上訴第三審之適法理由。
依上說明，應認上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十一 日
Ａ
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