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最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三五九四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號4樓
丙 ○
4號3
乙○○
樓之2
共 同
選任辯護人 黃靜嘉律師
黃智絹律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月十九日第二審更審判決 (九十一年度重上更㈤字第一五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第六四八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件被告甲○○、丙○、乙○○等三人主管向國外採購燃煤業務，應嚴守不得與代理商接觸之原則，以免中間人從中取利、剝削，使台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）增加購煤成本；
並防止賣方支付中間人之佣金轉嫁到煤價，使台電公司增加購煤成本支出。
此中間人，無論以仲介人、代理人、代理商或代表人名義，只要出現在買賣之任何一方，均會增加購煤支出，而不利於台電公司。
依原判決所載，潘盤新在正式簽約時，係代表三家煤礦公司於田納西州州長驗證下簽約之負責人（按原判決係記載：潘盤新於洽談時為礦商之代表人，惟簽約時係由各礦商公司之負責人親自出面簽約），足見該三家煤礦公司均位在田納西州。
惟在民國六十九年四月簽訂系爭四份合約之前（按三家礦商共簽訂四份合約），甲○○、丙○曾於六十八年九月六日在台北圓山大飯店舉辦之「中美貿易暨投資研討會」與美方田納西州之代表晤談。
依晤談紀錄記載，其中阿拉巴馬州代表曾表示：「本州所產的高度揮發性煤，正適合貴公司所需的品質，是否考慮向我們採購，……如果屆時能向肯塔基州、田納西州、阿拉巴馬州採購，我們會聯合成立密西西比運輸網，目前這個運輸網已在計劃中」，該會議紀錄曾送交乙○○。
而潘盤新僅為田納西州代表之一，被告等三人明知上開會議之情形及內容，何以於主管燃煤採購時，不直接與來台之田納西州礦商代表直接洽談、採購，而於六十八年十一月間就燃煤採購條款、議價及供應方式與潘盤新達成協議，並逐層報請丙○、甲○○核准，與潘盤新以異常之P&C Inc.（Bituminous Coal Corp. ）名義，訂立議定書，刻意規避田納西州礦商之其他代表，獨厚於原本經營餐廳業之潘盤新及所經營之潘氏企業公司。
又潘氏煙煤公司當時尚未成立，被告等將原草約當事人名稱P&C Inc.（Bituminous Coal Corp. ）變更為P&C Bituminous Coal Inc.豈不冀圖脫免與代理商或中間人接觸之事實？況潘盤新曾供稱：「有位郭姓朋友與我弟弟是股東，他透漏（台電公司要向國外購煤）這個消息給我，……潘氏公司是我們借名字給他（指佛萊明）的，……一開始我們是貿易公司，佛萊明 （ Bituminous CoalCorp. 之負責人）是借用我的名字，……我開始是代表州政府，如有煤商介紹成功，要給我佣金，……（當以田納西州顧問之名義促成生意）是要賺取佣金，每噸給我多少錢，每家不同，潘氏約一‧四或一‧五美元；
多樣化九毛多美元；
天使是一‧一美元左右，……我祇是賺取佣金的，……第一次是以潘氏煙煤公司履約，從紐澳良上船，我到伊利諾、肯塔基、印第安那等處，到處去買的，多樣化及天使公司，至（一九）八二年才履行合約，……（後來低硫份獎金）也是我去談的，（因為）我們已控制到手，……（在簽約時）潘氏煙煤公司還沒成立」等語。
依上跡象顯示，被告等有意迴避「直接向礦商採購」原則，而以迂迴之方式，獨厚潘盤新，使其成為三家煤礦公司之代表，並向三家煤礦公司抽取佣金，而圖利潘盤新，使台電公司遭受損失。
明白言之，潘盤新表面上為美國三家煤礦公司之代表，因本件購煤案數量龐大，不法利潤可觀，依美商之立場及習慣，被告等要從中抽取「回扣」，斷不可能，因此在買方市場之時空背景下，美商要向台電公司兜售燃煤，必須經由台電公司默許之中間人潘盤新。
故表面上潘盤新雖為美商之代表，實際上可以堂而皇之向美商收取佣金之方式，達到被告等「收取回扣」之目的。
原判決就上開不利於被告等之事項及證據未予審酌、調查，亦未說明不足採納之理由，有調查未盡及理由不備之違法。
㈡、六十八年九月六日在圓山飯店舉行之「中美貿易暨投資研討會」，甲○○、丙○均有參加，會議紀錄並已送交乙○○，依會議個別晤談紀錄記載，西維吉尼亞州代表表示：「煤市場現在極為不景氣，我們是美國最大的煤商，在西維吉尼亞有很多煤礦待開採，……我們極為樂意能與貴公司成立契約，……有關資料我們會提供，我們極為樂意為你們服務」。
肯塔基州代表表示：「我們希望能與貴公司簽訂長期之合約，……我們會提供貴公司所需資料，貴公司可派一小組人來勘察我們的煤礦，……我們煤市場的開拓正在起步的階段，我們所要尋求的是龐大廣幅的煤市場，我們州長指示肯州與台灣之合作生產，……我們想供應台灣一年千萬噸的煤，我們需要貴國的市場，我們需要台電的生意，我們現在積極開拓外銷市場，……希望您能來美至本州一遊」。
猶他州代表表示：「我們州產有大量適合貴公司所需的高度揮發煙煤，貴公司是否計劃於未來向我們採購，貴公司希望我們提供何種資料，我們儘速於二、三個星期內，將資料寄給貴公司參考」。
阿拉巴馬州代表表示：「本州所產的高度揮發性煤，正適合貴公司所需的品質，是否考慮向我們採購，……如果屆時能向肯塔基州、田納西州、阿拉巴馬州採購，我們會聯合成立密西西比運輸網，目前這個運網已在計劃中」等語，說明當時美國之燃煤市場並不景氣，有大量燃煤亟待推銷給台電公司，並願提供所有資料及邀請台電公司人員前往查礦。
六十八年九月六日在圓山飯店舉行「中美貿易暨投資研討會」後，至本案於六十九年四月間簽訂買賣契約時，尚有七個月，時間並不急迫，貨源亦甚為充裕，被告等何以不與各州之煤礦商聯繫，而獨厚於潘盤新。
乃原判決竟以被告等所辯：六十八年九月六日「中美貿易暨投資研討會」之談話紀錄僅為一般推銷生意之語。
且依州代表們的談話內容，所推銷者多指「未來合資開採煤礦的事」，並非指當時美國就有大量燃煤等著賣給台電公司等語，而以上述各州代表之談話內容不能推論六十八年當時有充裕煤源供售台電公司，而認被告等之辯解可以採信。
惟台電公司購煤之時空背景係因能源危機所造成，所謂能源危機專指石油危機而言，煤礦則因環保意識抬頭，使用燃煤生產電力，不但效益差且會造成環境污染，因此為世界各先進國家所禁用，從而當時燃煤之供應量並不短缺，以至在「中美貿易暨投資研討會」上，出現美國各產煤州之代表向台電公司推銷燃煤之情形。
其次，本案係長期之購煤契約，從而查礦時自應考慮其「蘊藏量」，以資判斷是否有長期供煤之能力，不能單憑其已開採之存貨量為判斷標準，否則存貨出清，即無以為續。
況台電公司所擬訂之國外燃煤採購步驟二，亦已明示「組團實地考察查證規範、蘊藏量、銷售實績、內陸及海運運輸狀況」，而前揭「中美貿易暨投資研討會」之內容，除表示渠等「是美國最大的煤商」、「希望能與貴公司簽訂長期之合約」、「供應台灣一年千萬噸的煤」、「產有大量適合貴公司所需的高度揮發煙煤」外，並有豐富之蘊藏量，極待「尋求龐大廣幅的燃煤市場」及於二、三個星期內，即可提供資料。
其中肯塔基州之代表雖曾提及「合作生產」一語，但其餘各州並無要求台電公司與之「合資開採煤礦」或「花三年五年去投資」之事。
原審判決竟謂：衡諸台電公司目的在「購煤」因應能源危機，而非費時三年五載「投資」待開採礦區，或有待運輸網之建立，因此不能以上述美國州代表之談話內容，推論六十八年當時有充裕燃煤供售台電公司云云。
原判決之見解，自與證據資料不相適合。
㈢、審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑，仍屬不能證明，要難遽為無罪之判決。
又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
本件依六十八年九月六日在圓山飯店舉行「中美貿易暨投資研討會」之個別晤談紀錄內容，如認仍不足以顯示當時美國之燃煤市場並不景氣，有燃煤亟待外銷，自應函請外交部囑託各駐外機構，向國際能源總署、美國能源部查詢，或直接向我國經濟部能源局查詢六十八年、六十九年世界各主要產煤國家及美國燃煤市場之供需情形，有無過剩或短缺之情況。
以上證據並非不能調查，且不難以調查，乃原審竟未予調查，即遽為被告等無罪之判決，自屬違法云云。
惟查：刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。
本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。
原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因認不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判諭知被告等無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。
檢察官上訴意旨，對原判決所為之論斷，究竟有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。
且查：㈠、被告等有無違反「直接向礦商採購」原則，圖利他人部分，原判決已敘明：本件購煤案，時值中美斷交，我國政府在政策上迭次指示台電公司與美國簽訂長期購煤合約，以平衡貿易逆差，並增進中美實質關係；
又當時適逢全球性能源危機，煤價節節攀升，無法預料將持續多久。
台電公司為維持穩定供電，減輕對石油之依賴，遂配合政府政策及事實上之需要，乃派員隨同我官方所組成之採購團前往美國查礦，洽談合約。
潘盤新（美國華裔人士，已於八十二年二月六日死亡）適於此時以美國田納西州顧問及礦商代表人之名義，代表礦商前來洽談售煤事宜。
被告等為水利工程師出身，而本件為台電公司首次對國外大量採購燃煤，被告等均無實際購煤經驗，依權責係由台電公司燃料處長鄭萬方處理（鄭萬方業經另案判決無罪確定，另台電公司之董事長陳蘭皋亦經判決無罪確定）。
本案四件購煤合約，於簽約前，均經燃料處長鄭萬方前往美國完成查礦程序後，始由台電公司總經理甲○○代表台電公司直接與美方之礦商簽約，於簽約時且經美國田納西州州長及我國官方之採購團團長邵學鯤，當場分別為礦商及台電公司做驗證，有各該合約書影本在卷可查。
其後均由簽約之礦商依約供煤，貨款亦直接以信用狀付給美方之礦商，有台電公司之覆函及各該礦商開立之發票可資證明，被告等並未違反「直接向礦商採購」之原則。
至於在美國之潘氏煙煤公司如何成立？如何辦理公司合併？草約上之公司名稱，是否誤植？潘盤新是否另有圖謀？因被告等均非直接與潘盤新談判購煤案之人，並不知情。
且潘盤新提出於台電公司之授權書，係經各該礦商公司正式簽署授權之文件，分別載明「本公司之代表潘盤新，有全權為本公司洽談合約之權」、「本公司業授權潘盤新先生代表本公司磋商與台電間之煤約」、「潘盤新先生經授予全權磋商煤約」等字樣，有授權書影本在卷可憑，而在各該授權書上簽名授權者，即係嗣後正式在簽訂購煤合約時，代表礦商公司於田納西州州長驗證下簽名訂約之公司負責人。
嗣後潘盤新如何向各該礦商索取佣金？渠等私下如何約定？潘盤新是否有矇蔽台電公司情形？因被告等均非前往美國查礦之人，亦未直接與潘盤新洽談購煤合約，尚無積極證據足資證明被告等「明知」潘盤新之行徑，故不能遽認被告等「故意」圖利潘盤新或潘氏公司等情綦詳。
上訴意旨，對原判決此部分所為論斷，亦未依據卷內資料具體指摘有何違背法令之情形。
再者，本件依檢察官起訴書記載之事實及所引用之法條，係認被告等涉犯修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款「對於主管之事務直接圖利」罪嫌（即圖利潘盤新等），並無一語道及被告等涉有「收取回扣」罪嫌；
迄第二審言詞辯論終結前，檢察官對於「圖利」罪名，始終無爭執，且不曾主張被告等涉嫌「收取回扣」情事。
待上訴本院後，檢察官始另提出新事實，泛言：依美商之立場及習慣，被告等要從中抽取「回扣」，斷不可能，因此以美商要向台電公司兜售燃煤，必須經由台電公司默許之中間人潘盤新，而以潘盤新向美商收取佣金之方式，達到被告等「收取回扣」之目的，據以指摘原審未調查「收取回扣」之證據；
及未說明不採認此部分事實之理由云云，顯非依據卷內資料執為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
㈡、關於「中美貿易暨投資研討會」及晤談紀錄部分，原判決記載：被告等辯稱六十八年九月六日之「中美貿易暨投資研討會」所為之晤談，多為一般推銷生意之語詞，各州代表所推銷者，大多指「未來合資開採煤礦的事」。
核與該會議記錄所載，西維吉尼亞州代表表示：「……我們最大的問題在『貨運問題』。
……在西維吉尼亞有很多煤待開採與『投資』，如中美雙方之『合資』……」。
阿拉巴馬州代表表示：「運輸網在計劃中」。
蒙他拿州代表表示：「我們現在正在積極尋求對輸入煤有興趣的人即『合資』，我們『最大的問題是運輸』問題；
並正努力於其他方式之計劃，在佛州有人尋求『合資』的伙伴，我們現在正在『申請開採新礦』」等語相符。
因以衡諸當時情形，台電公司之目的在於「購煤」，以因應能源危機，並非費時三年五載「投資」待開採之礦區或待建立之運輸網，自不能單憑上開研討會美國相關州代表之談話內容，遽為不利於被告等之認定等情，亦已詳為說明及指駁。
上訴意旨對原判決此部分所為論斷，究竟如何違背法令，既亦未依據卷內資料為具體之指摘，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，指摘原判決之見解不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、檢察官雖援引本院二十五年上字第三七○六號判例內容：「審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷」，據以指摘原審未函請外交部囑託駐外機構，向國際能源總署、美國能源部查詢，或直接向我國經濟部能源局查詢六十八年、六十九年世界各主要產煤國家及美國燃煤市場之供需，有無過剩或短缺情形，即遽為被告等無罪之判決，於法有違云云。
惟該則判例已於九十年九月四日經本院九十年度第七次刑事庭會議決議不再援用。
上訴意旨仍援引本院已經決議不再援用之判例內容，據為指摘原判決之依據，自非適法之第三審上訴理由。
況檢察官在原審並未請求調查上開證據，原審且於行言詞辯論之前訊問被告及檢察官，「有何證據請求調查」？被告及檢察官均答「無」，有審判筆錄可查（見原審更㈤卷第二八二至二八三頁），本院為法律審，檢察官待上訴本院後始為此項主張，併指摘原審未予調查，亦顯非依據卷內資料執為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。
綜上所述，本件檢察官上訴意旨所為指摘事項，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十二 日
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