最高法院刑事-TPSM,95,台上,1002,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一００二號
上 訴 人 甲○○原姓名
74號
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月十日第二審判決（九十二年度上訴字第七二九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二０四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原姓名曾智皓）與羅弘輝共同居住在上訴人所承租之屏東縣屏東市○○○路四七八號五樓。

上訴人於民國九十年十一月間，在台南市某不詳地點，向綽號「阿南」之成年男子，以二支共新台幣（下同）五十萬元之代價，購得以色列製及捷克製之九０手槍各一支，並由綽號「阿南」者附贈九０子彈三十顆及彈匣二個，上訴人將之攜回上址而非法持有上開槍彈等。

上訴人於九十一年四月十日間，與知情之羅弘輝共同持有上述槍彈，並將之藏放在羅弘輝所有之手提包內，且經上訴人試射其中九顆子彈。

嗣於九十一年四月十三日上午十一時許，在上址經警查獲，並扣得羅弘輝持有之手提包一只，內裝上開手槍二支、彈匣二個、九０子彈二十一顆、空彈殼九顆及上訴人友人綽號「阿川」者寄放之復原子彈底火壓器（含千斤頂乙只）等情。

因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同未經許可持有手槍（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。

原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑羅弘輝供稱：扣案槍械均為上訴人所有等情，為其主要論據之一。

然羅弘輝於警詢中供稱：如原判決事實欄所示之二支手槍，係伊於二、三個月前，在高雄市榮總醫院前，向綽號「阿男」之男子，以每支二十五萬元購得，該男子並附贈二個空彈匣及子彈三十二顆，伊在佳冬鄉○○○路旁甘蔗園內試射九顆，另在「花田囍室ＫＴＶ」射擊二顆，所以剩下二十一顆（警卷第二頁）等情。

羅弘輝上開供述各情是否屬實，其與上訴人是否有前揭犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

原審就上情未詳予調查釐清，復未說明羅弘輝上開供述各情，其何以不能為有利上訴人論斷之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。

㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。

原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑上訴人於檢察官偵查中之自白，為其主要論據之一。

然第一審判決為上訴人無罪之諭知，係以上訴人於檢察官同次偵訊中，先則供稱該二支手槍係羅弘輝所有，嗣經檢察官訊以：「羅弘輝稱槍枝等是你的，有何意見？」，上訴人又改稱：槍是伊的，伊於去年十一月在台南，以五十萬元向綽號「阿南」者購得，．．．．．等語，復另於檢察官補訊時再改稱：槍枝不是伊的，是羅弘輝的，伊剛才一時情急，想把他擔下來等語。

參酌證人即查獲警員林榮棟供述查獲前開槍彈情節；

羅弘輝先後相關供述各情，因認上訴人於檢察官偵查中自白各情，不能證明確屬事實（第一審判決理由欄

四、㈠）等情，為其主要論據。第一審判決上開論斷說明各情是否屬實，其與上訴人是否有本件犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕為不利上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。

上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
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