最高法院刑事-TPSM,95,台上,1006,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一○○六號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在台灣高雄監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月八日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五二○三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○意圖販賣，於民國八十九年七月四日上午十時許，在高雄市旗津區○○○路加油站，以新台幣（下同）四十一萬五千元之價格，購得約台兩八兩半之第一級毒品海洛因，俟機販賣予不特定人，嗣於同日下午六時三十分許，在高雄市旗津區○○○路地藏王廟前為警查獲，並在其身上扣得海洛因一小包（毛重一‧六公克），旋又於高雄市○○○路蔣公廟旁查扣藏放該處之海洛因一大包（毛重一一○‧四公克）；

及於旗津二路萬應公廟旁廁所內查扣其藏放之海洛因一大包（毛重一九五‧四公克），合計共三包（毛重三○四‧四公克、驗後淨重二九九‧四六公克、包裝重八‧五公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌等情（按依其起訴之事實，似涉犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌）。

但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

原判決以被告於八十九年七月四日下午六時三十分許，即經警查獲，但延至同日晚上十一時始製作筆錄，前後相隔約四小時三十分，其間扣除在中和安檢所休息十分鐘及從中和安檢所返回楠梓分局所需之四十八分鐘，則警方於查獲被告後，在旗津地區停留之時間，大約為三小時三十分，應係在等待被告交出毒品。

被告既在警方扣留中，只好以電話聯絡案外人林正風購買毒品交差，待林正風購買毒品並放置妥當後，再聯絡被告帶引警方人員前往起出毒品，較符常理。

而林正風已於八十九年十二月十五日出境，迄今尚未返國，有其入出境資料在卷足憑，已無從傳訊。

從而被告辯稱，本件係警方查獲其持有一小包海洛因（毛重一‧六公克）後，為求績效，而要求其再交出大量毒品，伊因恐被撤銷假釋（先前因施用毒品、販賣毒品經判處有期徒刑三年、十年，應執行有期徒刑十二年，假釋中），乃打電話聯絡友人林正風購買毒品（先購買一次，警方猶感不足，再買第二次），先後將二大包海洛因（毛重各為一一○‧四公克、一九五‧四公克）分別藏放在高雄市○○○路蔣公廟、萬應公廟旁廁所內，以供被告帶引警方人員前往查扣交差，作為績效，堪以採信。

然查：⑴警詢筆錄所記載之詢問時間雖為「八十九年七月四日二十三時」；

但詢問內容則載為「目前時間八十九年七月四日『十九時三十分』，是否接受夜間詢問？」（見警卷影印本第五頁正面、背面），製作該筆錄之警員朱玉逢亦到庭結證，將被告帶回派出所後，因等待被告所選任之律師到場，故等到晚上十一時始製作筆錄，並非至晚上十一時始將被告帶回派出所（見原審更㈠卷第九十一頁、第九十四頁；

原審更㈡卷第一宗第九十九頁、第一○○頁、第一○二頁）。

究竟何時帶回派出所，因攸關警方有無帶同被告「在旗津地區停留三小時三十分」，本院前二次發回意旨，均已指明應予究明（見原審更㈠卷第四頁背面、更㈡卷第一宗第五頁背面至第六頁）。

乃原審於更審時，仍未予以釐清並說明其取捨證據之理由，即逕謂警方為求績效，於查獲被告後未帶回詢問，猶在旗津地區停留約「三小時三十分」，以等待被告打電話聯絡其友人林正風購買毒品交差云云，其違誤之情形，仍然存在。

⑵原判決雖以林正風已經出境，無從傳訊，故採納被告片面之辯解，認為被告因恐被撤銷假釋，而打電話聯絡林正風購買大量毒品交差，作為警方之績效。

惟警方如為求績效，怎會不將被告以較重之販賣毒品罪嫌移送偵辦？而被告竟亦反其道而行，將較輕之持有罪（按被告因持有、施用第一級毒品，經觀察、勒戒後，無繼續施用傾向，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第四七四○號不起訴處分書為不起訴處分確定），自陷於較重之販賣罪之理（按販賣毒品經判刑確定，勢必撤銷其假釋）？其辯解是否合於經驗法則？尚非無可疑。

又被告或稱「以其0000000000、0000000000行動電話，撥打綽號阿明（指林正風）之0000000000行動電話，聯絡代購毒品事宜」、或謂「以其0000000000行動電話，撥打林正風之0000000000行動電話，聯絡代購毒品事宜」（見偵查卷第三十五頁；

原審上訴卷第五十七頁）。

對其究係撥打林正風之「0000000000」或「0000000000」號行動電話，聯絡代購毒品事宜？前後所供已不相適合。

原審復未向電信公司查明「0000000000」、「0000000000」號行動電話，究係何人申請使用？即輕信被告之辯解，亦嫌速斷。

⑶被告雖辯稱，伊打電話聯絡林正風為其代購海洛因時，林正風適在其住處（當時被告與其兄黃三隆同住），故委請林正風至其房間拿取十二萬元前往購買毒品，待藏放妥當後，再通知其帶引警方人員前往起出毒品（見第一審重訴緝字第三號卷第八十一頁至第八十二頁；

原審上訴卷第四十一頁至第四十二頁；

原審更㈡卷第一宗第一一五頁、第一九一頁）。

惟被告之兄黃三隆、嫂黃陳素丹及被告之女友陳玉花則一致證述，當晚被告雖有打電話回家請求籌錢，並已籌到十五萬元，但「沒有人來拿錢」（見偵查卷第四十七頁背面、第四十八頁；

第一審重訴字第四四號卷第六十二頁），並無所謂當晚林正風適在其住處，從房間拿取十二萬元之事。

被告之前揭辯解，已與證人黃三隆、黃陳素丹、陳玉花之證述，顯然不符。

又第一審法院已向法務部調查局及法務部檢察司查詢當時海洛因之買賣價格，有其復函所檢附之「毒品買賣價格表」在卷可稽（見第一審重訴字第四四號卷第七十三頁、第八十二頁），十二萬元能否購得毛重一一○‧四公克、一九五‧四公克（合計淨重二百九十餘公克）之海洛因？而林正風能否在該急迫之時間內，先後二次找到賣主，完成大量買賣並將之藏放妥當，再通知被告帶引警方人員前往拿取？均有進一步研求餘地。

原審未予詳細勾稽，即遽行判決，亦有未當。

㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。

被告於警詢時已經供述：「八十九年七月四日十八時三十分許，在高雄市旗津區○○○路地藏王廟前被查獲海洛因一‧六公克，隨即帶引（警方人員）前往旗津區○○○路蔣公廟旁廁所取獲海洛因一一○‧四公克及旗津二路旗津國中旁巷內萬應公廟旁廁所取獲海洛因一九五‧四公克，合計三○七‧四公克。

……（扣案海洛因）於八十九年七月四日十時許，在旗津區○○○路加油站旁，以新台幣四十一萬五千元向綽號怪手購得八兩半重」（見警卷影印本第五頁背面、第六頁）。

並於第一審法院供述：「（警詢時洪條根律師）全程在場，……詢問完畢我有問洪條根律師這樣寫有沒有問題，律師說沒有問題，我才簽名」（見第一審重訴緝字第三號卷第八十一頁），警詢筆錄上之辯護人欄，並有「洪條根律師」之簽名（見警卷影印本第七頁）。

原審未詳酌全卷有利及不利之證據，僅憑被告前揭尚有疑問、瑕疵之辯解，即遽認被告在警詢時之自白，與事實不符，不予採認（見原判決第五頁第二列至第三列），亦嫌速斷。

以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 六 日
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