最高法院刑事-TPSM,95,台上,1012,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０一二號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年一月十二日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第一一九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第一七四五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○基於概括之猥褻犯意，自民國八十八年一月間起，至同年五月間止，連續六次，於夜間趁未滿十四歲之Ａ１（姓名、年籍在卷）父母熟睡或外出之際，侵入台東縣Ａ１之住處房間內。

見Ａ１已入睡，即著手脫卸其衣物。

及見Ａ１驚醒，遂施強暴，控制Ａ１四肢，阻其發聲，強壓Ａ１在床，致Ａ１不能抗拒而猥褻得逞。

嗣為Ａ１之母Ａ２（姓名、年籍詳卷）發覺有異，報警查獲。

因認被告甲○○連續犯有八十八年四月二十一日修正公布前之刑法第二百二十四條第一項，及現行刑法第二百二十四條之一之加重猥褻罪嫌等情。

惟經審理結果，認為被告被訴於八十八年四月二十二日前之加重褻罪嫌部分，因告訴人Ａ１、Ａ２已撤回告訴，乃撤銷第一審判決，就此部分諭知公訴不受理；

至於被告被訴於八十八年四月二十三日以後所犯加重猥褻罪嫌部分，因認不能證明被告犯罪，此部分則改判無罪。

固非無見。

惟查，㈠、被告在案發之後，與告訴人母女達成和解，賠償告訴人等新台幣十萬元（見第一審卷第九頁、原審更㈠卷第二十七頁）。

檢察官即於原審言詞辯論期日當庭指稱，被告倘未猥褻Ａ女，為何要與告訴人和解（見原審更㈡卷第三十三頁）等語，似非無由，此「和解」能否證明被告心虛？是否足以佐證Ａ１之指訴與事實相符？原判決對此未詳細說明，尚嫌理由不備。

㈡、第一審檢察官起訴事實，指訴被告於夜間侵入Ａ１住處房間猥褻Ａ１，則被告尚犯有無故侵入住宅罪嫌，此亦經Ａ２於警詢中表示告訴在案（見警詢卷第八頁），此部分究否成立犯罪？應如何論處？原審並未審究，僅於原判決理由（第一段）記載此部分「未經告訴」而已，尚嫌有已受請求事項未予判決之違法。

㈢、刑法施行法於八十八年四月二十一日修正公布時，增訂第九條之二，明文：「刑法第二百二十一條、第二百二十四條之罪，於中華民國八十九年十二月三十一日前仍適用八十八年三月三十日修正施行前之刑法第二百三十六條告訴乃論之規定。」

其立法理由亦說明：「為免因刑法妨害性自主罪驟然修正為全面非告訴乃論之罪，使被害人無法調適，影響被害人受協助之意願，及偵審機關追訴審判性侵害犯罪之成效，爰增訂落日條款，針對一般之強制性交及猥褻罪，規定一年之緩衝期，以使社會及全民及早導正觀念，並督促各相關部門積極規劃改善保護性侵害被害人之相關措施。

」是被告被訴於八十八年四月二十三日以後至同年五月間所犯強制性交或猥褻之罪嫌，係在八十九年十二月三十一日以前為之，是否依上述條文之規定，仍屬告訴乃論之罪，尚非無研求之餘地，原判決對此亦未論述，尚屬可議。

檢察官上訴意旨，指摘原判決無罪部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

至原判決諭知「公訴不受理」部分，因與公訴人認與無罪部分為連續犯，有裁判上一罪之關係，爰併予撤銷發回更審，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 洪 明 輝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 日
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