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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０二三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳益軒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年七月十日第二審判決（九十二年度上訴字第五二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本件扣案之槍枝、子彈確係案外人郭○華所有，上訴人於偵查中之自白，係基於道義，為袒護郭○華所為之陳述，與事實並不相符。
案發當時，警察至上訴人於警訊時所稱改造槍枝之地點，即坐落於豐原市之何○燕所經營之工廠搜索，亦未發現有任何可供改造槍枝、槍管之工具，該工廠乃一單純製作二氧化碳之工廠，未有任何鑽孔機或車床可供打通或製造槍管，上訴人焉有可能在該工廠改造槍枝？至於扣案子彈，上訴人於警訊及第一次受檢察官訊問時，所供製造該子彈之方法，供述不同，足認上訴人自白並不實在。
郭○華持有改造子彈一案，係在其住處客廳沙發被扣得改造子彈，此與上訴人於原審所供扣案槍枝由郭○華從他家客廳沙發左邊之一個紙袋裏面拿出來借給上訴人，他先將子彈放在沙發裏面，其他的槍枝、子彈才拿給上訴人等語相符，又郭○華非法持有改造子彈一案，其持有之子彈經鑑定係由玩具金屬彈殼加裝直徑八．一ＭＭ土造金屬彈頭而成，本件扣案子彈係由玩具金屬彈殼加裝直徑八．二ＭＭ金屬彈頭而成，二者子彈造型、外觀亦幾乎一模一樣。
又本案改造手槍雖經鑑定係由仿貝瑞塔廠半自動手槍之金屬玩具槍，換裝土造金屬槍管、槍機而成，亦即需將實心之土造金屬打通，以便製作槍管，惟上揭鑑定並無法確認係以何種機械將土造槍管打通，上訴人於偵訊時稱以鑽孔機打通槍管一語，並未從何○燕上揭工廠查到任何可供製作、改造該槍管之工具，自不能遽認上訴人有改造槍枝之犯行。
又扣案子彈三顆，倘如上訴人於偵訊時所供，係以銅條製作彈頭，然何以其中二顆彈頭經檢測含有銅之成分，另一顆則除含有銅之成分，尚含有鋅之成分，亦即其成分並非完全相同，足證扣案子彈亦非上訴人所改造，原判決以推測或擬制之方法，認扣案槍枝、子彈為上訴人所改造完成者，採證顯有違法。
㈡上訴人於原審請求比對郭○華所持有之三顆子彈與本案扣押之七顆子彈，其製作方法、彈藥成分是否相同？以及請求傳喚曾經至郭○華住處搜索之警員陳永昌，以訊問其在郭○華客廳沙發旁之牛皮紙袋扣得三顆子彈外，是否尚發現紙袋內有擦槍管的通條、彈簧、鉗子等工具？並請求查明警方監聽紀錄何以未有九十一年六月十一日至同年六月二十日之監聽紀錄等情，憑以查明扣案槍枝、子彈確係來自郭○華，原審未為該證據調查，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢刑事警察局所為本件槍彈鑑定書，屬於審判外之書面陳述，且並非經常處於可受公開檢查之狀態，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之例外規定，即不符傳聞法則例外可為證據之規定，原審未予詳查，遽認該鑑定所為扣案槍枝具有殺傷力之認定，而為不利於上訴人之判決，亦有違證據法則等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人於警訊時及檢察官偵查中供認：伊從模型店買來槍枝，用鑽孔機打通槍管，又買來改造子彈外殼，以銅條製作彈頭，裝填火藥後完成改造子彈等語之供述，佐以警察從上訴人住處查獲扣押之槍枝一支及改造子彈七顆（其中五顆業經試射耗盡），該槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，認槍枝係由仿貝瑞塔廠之玩具手槍，經換裝土造金屬槍管及槍機而成，可擊發子彈，具殺傷力；
子彈係由玩具金屬彈殼加裝直徑八．二二厘米之金屬彈頭而成，可擊發，亦具殺傷力，有該局鑑定書附於偵查卷可稽，又經第一審法院再委請刑事警察局測試扣案子彈之成分，其中二顆彈頭檢出銅之成分，其中一顆彈頭檢出銅及鋅之成分，亦有該局覆第一審法院函附卷可憑，足認上訴人於偵查中之自白與事實相符，為其論罪之基礎。
復就上訴人於法院審理中翻異前詞，辯稱：扣案槍枝、子彈均為郭○華交付予伊，以為防身之用等語，與證人郭○華於第一審具結證稱：伊並未借槍枝、子彈予上訴人等語不符，係上訴人企圖避重就輕之詞，委無足採，亦詳敍理由予以指駁。
並說明因事證已明確，且坊間之改造槍械、子彈多有數種常用之規格，故縱認本案扣案之子彈與郭○華違反槍砲彈藥刀械管制條例一案所查扣之子彈相同，亦不能憑以認定本件扣案之槍枝、子彈係郭○華所有而借予上訴人者，又郭○華違反槍砲彈藥刀械管制條例一案被警察查獲時，不論有無查獲擦槍條等工具，亦不足採為有利於上訴人之認定，因此上訴人於原審請求將扣案之子彈再送鑑定比對與郭○華案查扣之子彈是否相同，以及請求傳訊警員訊問查獲郭○華案時有無查獲擦槍條等情，均核無必要等理由綦詳。
又按㈠縱認案發當時，警察至上訴人於警訊時所稱改造槍枝之地點即何○燕所經營之工廠搜索，未發現有改造槍枝槍管之鑽孔機等工具，亦可能係上訴人於改造槍枝後即將上揭工具藏匿其他地點，自難執以作為有利於上訴人之認定。
㈡扣案子彈三顆，縱認其中二顆彈頭經檢測含有銅之成分，另一顆則除含有銅之成分，尚含有鋅之成分，亦不能執以遽指上訴人偵查中之自白與事實不符。
原審未以之作為有利於上訴人之認定，亦核無不合。
㈢刑事警察局對扣案槍、彈所為具有殺傷力之鑑定，乃專業公務機關所為鑑定，並無顯有不可信之情形，該鑑定書於審判期日，既經審判長向上訴人提示並告以要旨，予上訴人辯論之機會，原審採為認定犯罪事實之佐證，自亦核無不合。
㈣警方之監聽紀錄未有九十一年六月十一日至同年六月二十日之監聽通聯紀錄，亦不足以推翻原審依憑前揭不利於上訴人之證據論定其犯行之判決結果。
自不能執原審未調查警方之監聽紀錄缺少上揭日期之監聽通聯紀錄，遽認原判決有違背證據調查必要性之違誤。
其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之行使及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，並非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
Ｌ
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