最高法院刑事-TPSM,95,台上,1025,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０二五號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
後215號（另案在台灣雲林第二監獄執
行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月二十六日第二審判決（九十四年度上訴字第八七四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第三六六九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決以被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品安非他命犯罪部分，經調查結果，認被告並無意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，其持有扣案之安非他命，僅係意圖供自己施用，其僅有毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品之犯行。

又因其施用第二級毒品安非他命之犯行，業經第一審法院於民國九十四年三月十一日以九十四年度訴字第七十二號判決判處有期徒刑陸月確定在案，其本件意圖供自己施用而持有第二級毒品安非他命之行為，為該確定判決效力所及，因而應為免訴之判決，第一審判決就被告上揭被訴犯罪部分誤為無罪之判決，尚有未合，因而撤銷第一審關於該部分之判決，改判諭知免訴之判決，固非無見。

惟查：㈠原審認被告僅犯持有第二級毒品之犯行，而該犯罪又為被告另案判決，亦即上揭施用第二級毒品判決確定效力所及，因而應為免訴之判決。

然究竟被告係於何時間施用第二級毒品？被告持有本件第二級毒品之時間是否在其上揭施用毒品之時間之內？原審未詳予查明，遽認被告持有毒品行為為上揭確定判決效力所及，自有未合。

㈡被告於警訊時已自白供稱：被查獲之毒品安非他命連同其他毒品海洛因，是許振興交給伊的，是要販賣的，用電話聯絡等語（警卷第一頁至第三頁），於檢察官偵訊時亦供稱：警訊所言實在，伊都在麥寮鄉販賣，賣給楊文忠等人（見偵字第三六六九號偵查卷第九頁至第十頁），於第一審法院亦供稱被查獲之毒品（指海洛因二十包及安非他命四包）是作販賣之用，毒品是許振興提供的等語（見第一審聲羈字卷第六頁至第七頁），可見被告自警訊以迄第一審法院，均自白供稱有販賣第二級毒品安非他命或意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之事實，究竟其上揭自白是否與事實相符？為維護公平正義，事實審法院自應傳喚相關證人許振興（已由檢察官另案偵辦）、楊文忠到庭具結作證，並依法為交互詰問，並審酌電話通聯紀錄（即九十三年度訴字第五三０號電話通聯紀錄），憑以查明事實，俾為適法之判決，原審漏未調查審酌及此，遽為判決，尚嫌速斷，併有應於審判期日調查之證據漏未調查之違誤。

執此應認檢察官之上訴為有理由，原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
Ａ