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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０二八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號4樓
選任辯護人 林耀立律師
被 告 乙○○
巷7號
甲○○
樓
籍設同
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第二二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六０二
五、一六０八三、一六一八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（一）本件原判決認定上訴人即被告丙○○係財政部台灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）審查一科稅務員，負責查核營利事業所得稅申報案件，係依據法令從事公務之人員。
民國八十五年五月間，丙○○審查齊宏營造有限公司（下稱齊宏公司）八十三年度營利事業所得稅申報案件，齊宏公司於接獲北區國稅局之通知後，該公司職員李秀娥即與經營記帳業之蔡錦鸞（已判決無罪定讞）會計事務所職員翁麗君接洽委由該事務所提示齊宏公司之帳證資料以供查核。
蔡錦鸞隨即指示翁麗君撥打電話給李秀娥要齊宏公司備齊新台幣（下同）六萬元，以應付國稅局人員查帳之用。
李秀娥乃告知齊宏公司負責人王愛華，王愛華因恐帳簿憑證不完備而有問題，乃備妥六萬元交由不知情之李秀娥攜至上開事務所交予不知情之翁麗君，再由翁麗君轉交蔡錦鸞，由蔡錦鸞於同年七月五日，以載有齊宏公司字樣之信封，內裝蔡錦鸞名片一張及上開六萬元，夾雜在齊宏公司八十三年度帳冊資料內，帶至北區國稅局交給丙○○。
丙○○在尚未作實質審查齊宏公司是否需補稅情形下，即對於職務上之行為，收受賄款六萬元。
案經丙○○審查結果，依規定核定齊宏公司應補稅九萬零六十三元。
嗣法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）據報於同年七月二十日在桃園縣中壢市○○街八十二之一號四樓丙○○住處搜索，扣得載有齊宏公司字樣之信封一只及內裝一張蔡錦鸞名片及六萬元等情。
因而撤銷第一審關於丙○○對於職務上之行為，收受賄賂部分之不當判決，改判仍論處其依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。
已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以該被告否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。
從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
查（行為時）貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。
是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。
丙○○係北區國稅局稅務員，負責查核齊宏公司八十三年度營利事業所得稅，其在尚未作實質審查齊宏公司是否需補稅情形前，即收受該公司交付之賄款六萬元，就其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，顯然有對價關係。
原判決論以對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，其適用法則並無不當。
其中關於齊宏公司如何交付、取回帳簿？蔡錦鸞如何交付賄款？有無事先與丙○○約定等細節均與本件待證事實無重要之關係，不具調查之必要性，原審未為無益之調查，復無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
又證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。
而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。
原判決論處丙○○對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，係綜合證人蔡錦鸞、翁麗君、王愛華、林俊仁、李秀娥之證詞暨扣案之蔡錦鸞名片、齊宏公司信封及現金六萬元，法務部調查局鑑定通知書等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採上開證人之證詞為論斷之依據。
其中關於扣案之現金六萬元究係齊宏公司之賄款抑為丙○○、蔡錦鸞出國之旅費？證人蔡錦鸞前後之證詞究以何者為可採？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。
（二）本件原判決另以公訴意旨略稱：八十三年四月間，剛松股份有限公司（下稱剛松公司）接獲北區國稅局審查一科通知應提示八十一年度營利事業所得稅相關帳簿及憑證備查，剛松公司總經理即被告甲○○及負責會計、總務業務之被告乙○○，乃委託記帳業者鑫辰企業管理顧問公司（下稱鑫辰公司）職員張宜玲處理；
張宜玲即於同年五月上旬某日至北區國稅局審查一科找承辦稅務員丙○○洽詢。
詎丙○○萌生貪念，向張宜玲表示剛松公司憑證不齊，依估算結果可能需補稅一百四十餘萬元，要求剛松公司交付賄賂七十萬元，如應其所求，便可將剛松公司之補稅款核定在十萬元以內。
張宜玲獲指示後，即將上情告知乙○○，乙○○經與甲○○商量結果，願遵照辦理。
乙○○乃於同年五月二十一日至華南商業銀行北新辦事處，自剛松公司甲存第一三八九號帳戶內提領八十萬元現金，由甲○○駕車載乙○○、張宜玲前往北區國稅局，由乙○○、張宜玲二人將其中七十萬元賄款交付丙○○，剩餘十萬元則充作公司週轉金之用。
丙○○取得賄款後，明知剛松公司所提示之帳證，就營利事業所得稅申報書所載之營業成本、營業費用、營業外損失費用等項目，並未附有合法憑證，無法據以核定，依規定需以同業利潤標準核定稅額二百十萬八千零五十六元，計需補稅一百八十四萬六千五百五十二元，卻違背職務僅就營業費用項目中刪除交際費五萬八千八百五十一元、折舊費三萬三千三百三十三元、其他費用二十三萬八千九百五十元，而核定補稅八萬二千七百八十四元，使剛松公司短少補稅一百七十六萬三千七百六十八元。
嗣丙○○於同年九月間，得知乙○○透過管道了解行賄一事，將前述七十萬元賄款以其他資料一袋為名，連同剛松公司報稅資料通知退還剛松公司，乙○○即委由新任之記帳業者呂俊傑至北區國稅局領回。
因認丙○○另涉犯（行為時）貪污治罪條例第四條第一項第五款，乙○○、甲○○則涉犯同條例第十條第一項之罪嫌。
經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，爰撤銷第一審關於丙○○對於違背職務之行為，收受賄賂及乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判諭知其無罪，亦已綜合全部卷證資料，逐一斟酌判斷，詳敘其無從形成被告有罪判決之心證理由綦詳。
從形式上觀察，亦無判決違背法令之情形存在。
按刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；
倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，仍不能據為被告有罪之認定。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
本件公訴人指訴丙○○涉犯（行為時）貪污治罪條例第四條第一項第五款，乙○○、甲○○涉犯同條例第十條第一項罪嫌，係以乙○○、甲○○、張宜玲之供述、證人呂俊傑之證言及扣案之剛松公司總分類帳、分錄簿、現金簿、支出證明傳票、銷項統一發票、進項稅額分析總表、帳簿憑證歸還明細表及北區國稅局營利事業所得稅書面審核報告書、會審紀錄等資料為據。
第查丙○○被舉發向剛松公司索賄七十萬元，係依財政部賦稅署函送意旨所載：「剛松公司經記帳業者即共同被告張宜玲之告知，得悉該公司八十一年度帳證有問題，如向稅務員打點，可免送罰及查帳，需款七十萬元。
經剛松公司同意後，乃提領現金七十萬元交付張宜玲，並由被告甲○○、乙○○（即甲○○之大嫂）共赴北區國稅局審一科與稅務員會談，其談話內容並曾秘密錄音存證。
嗣後甲○○與友人談及此事，得知七十萬元偏離行情，其友人乃介紹一自稱任職調查局（名不詳）男子與甲○○認識，該『調查員』表示會找稅務員退回部分款項。
隔數日，該『調查員』告知稅務員只承認收到八萬元，可以全部退回。
甲○○為此發怒，乃將前此所錄之錄音帶拷貝一份寄給張宜玲，張宜玲則在七月二日將七十萬元現金全部退還，甲○○再將原錄音帶交予張宜玲，雙方達成和解，不再追究此事」等情為據。
然依甲○○與財政部台北市國稅局監察室人員之電話錄音內容，甲○○已明白表示七十萬元係由張宜玲於七月二日退還，並將錄音帶寄交張宜玲了結。
此與乙○○所稱係於九月九日委由新任之記帳業者呂俊傑至北區國稅局領回帳冊及七十萬元（夾雜在帳證中）之情，已生齟齬。
則財政部賦稅署函送意旨所載：丙○○涉嫌向剛松公司索賄七十萬元乙節，是否屬實，殊值懷疑；
而證人呂俊傑所證：其持「調借帳簿憑證收據」向北區國稅局領回夾雜有賄款七十萬元之剛松公司帳簿資料之證詞又與北區國稅局函覆：「查閱八十三年度留存之『調借帳簿憑證收據』，尚未發現有調借及發還剛松公司帳冊紀錄」等情，亦不相符合。
卷附「帳簿憑證歸還明細表」（內載其他憑證一袋）係林寬政會計師事務所出具（非北區國稅局所製作），剛松公司簽收（見第一六０八三號偵卷第九頁），則證人呂俊傑上開證詞，是否真實？亦有疑義；
況證人呂俊傑供稱：係聽聞自乙○○之陳述，始知有所謂行賄情事。
甲○○亦供稱：伊只是開車載乙○○、張宜玲到北區國稅局，其人在車上等候，並未上樓，送錢及退錢都是聽乙○○說的等語。
則證人呂俊傑、甲○○關於向丙○○行賄之證言，乃屬傳聞證據，並無證據能力，不足以作為丙○○收受七十萬元賄款之不利證據。
至於證人張宜玲於偵審中結稱：伊不知道乙○○紙袋內裝置何物，乙○○到樓梯間等稅務員時，伊不在場；
而乙○○所供：伊在樓梯間有交一個紙袋（內裝七十萬元）給一位稅務員，因樓梯間陰暗，無法確定是否為丙○○等語，則乙○○、張宜玲所供有交付一紙袋（內裝七十萬元）給丙○○之陳述，僅屬共同被告之自白，尚不足作為丙○○收受賄款七十萬元之堅強證據。
又公訴人指：丙○○收取賄款後，明知剛松公司所提示之帳證，就營利事業所得稅申報書所載之營業成本、營業費用、營業外損失費用等項目，並未附有合法憑證，無法據以核定，依規定需以同業利潤標準核定稅額二百十萬八千零五十六元，計需補稅一百八十四萬六千五百五十二元，卻違背職務僅就營業費用項目中刪除交際費五萬八千八百五十一元、折舊費三萬三千三百三十三元、其他費用二十三萬八千九百五十元，而核定補稅八萬二千七百八十四元，使剛松公司短少補稅一百七十六萬三千七百六十八元之事實。
無非以證人即北區國稅局審查一科稅務員石鐵城與調查局北機組調查員陳孝昌之「會審紀錄」為據。
但證人石鐵城於第一審審理時業已明確結稱：「當時之訊問，並無見到帳證資料，而是以聊天之方式訊問，是提出假設性之例子要伊回答，後來伊根據現有資料查核，發覺無法查核，因為有些資料的憑證沒有提出而不足；
當時北機組問問題時，未依據資料問問題，而是依據一些假設性的問題」等語。
足見公訴人依上開「會審紀錄」，據以認定上開核定稅額、需補稅額及剛松公司短少補稅額部分之事實，並非正確。
原審乃依扣案之帳證資料及剛松公司補提出之進口報單、收據等憑證資料送請北區國稅局查核，據該局函覆：「剛松公司八十一年度帳證檢查案件，依據貴院交付本局查復剛松公司憑證資料，並考量其他各種因素，核定之全年所得額及應補稅額可能有三種……其中第三種為一、剛松公司目前現有憑證資料僅統一發票部分即與申報書第六頁已申報扣抵進項稅額之憑證金額統計表及四０一表統計憑證金額 39,0 52,103元，相較缺漏 6,843,503元……故可推定剛松公司曾保有前述已逾期憑證保存期間缺漏之憑證。
二、日裕化學股份有限公司與百懋包裝實業股份有限公司於八十二年發生火災，憑證燒毀以致無法提供。
以上因素併入考量，若原查核時憑證保存完整或未逾憑證保存期限而可查證及在可依申報數還原情況下，判斷全年所得額核定數與申報數可能相差不大」等情，已認定丙○○核定剛松公司補稅八萬二千七百八十四元，並非無據，公訴人所指剛松公司短少補稅一百七十六萬三千七百六十八元之事實，則乏依據。
雖丙○○經法務部調查局施以測謊鑑定，就剛松公司未曾致贈其七十萬元及未曾退還賄款之詢問，「呈情緒波動反應，應係說謊」等語，然該測謊鑑定結果僅止於其否認犯罪之辯解是否可採而已，尚不得執為認定有罪判決之唯一證據。
茲檢察官所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，其指明之證明方法，復無從說服法院形成被告有罪之確信，或未指明其證據方法與待證事實之關係，基於無罪推定之原則，原審因而撤銷第一審關於丙○○對於違背職務之行為，收受賄賂及乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判諭知其無罪，亦屬其審判職權之合法行使，其所為判斷，仍無悖離一般經驗法則，自不得指為違法。
檢察官及被告丙○○上訴意旨，置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 六 日
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