最高法院刑事-TPSM,95,台上,1030,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０三０號
上 訴 人 甲○○
2號4
選任辯護人 黃振銘律師
上列上訴人因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月七日第二審判決（九十四年度上訴字第一０四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第二二０一、六六五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於常業竊盜部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○與余建志、王慶祥（余建志常業竊盜部分，另案審理；

王慶祥常業竊盜部分，已判刑確定）共同基於常業意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於原判決附表一所示之時間、地點（附表一編號二、六、七、十一、四十六、五十五部分除外），攜帶上訴人及王慶祥所有、客觀上可供兇器使用之Ｔ型扳手，以「闖空門」方式竊取財物。

通常由王慶祥把風，上訴人或余建志開啟門鎖，進入屋內行竊，得手後，朋分竊得之贓物或變價花用，而以之為常業；

其中上訴人參與五十三次，王慶祥參與二十一次。

民國九十三年十月七日十四時許，上訴人及余建志竊得陳春花所有之郵局提款卡一枚（即原判決附表一編號三十九所示），旋由其中一人前往台南市東區某金融機構之自動提款機，接續三次輸入陳春花記載於提款卡上之密碼，以不正方法提領新台幣（下同）六萬元、一萬元、三萬元，合計十萬元，另一人則在旁觀看等情。

爰撤銷第一審關於上訴人常業竊盜部分之判決，改判仍論處上訴人常業竊盜罪刑。

固非無見。

惟查判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。

原判決認定上訴人共同行竊部分，除原判決附表一編號二、六、七、十一、四十六及五十五所示者外，先後共五十三次（見原判決第二面第七行至第八行、第十四行）。

但依其附表一編號二、六、七、十一、四十六、五十五「行為人」欄之記載，均列上訴人為共同行竊之行為人，而編號三十三、五十八之行為人則僅余建志、王慶祥，不包括上訴人在內，核與事實之認定不相一致；

且該附表一所列竊盜犯行總計六十一次，剔除其中編號二、六、七、十一、四十六及五十五共六次外，上訴人參與之次數應為五十五次，亦非原判決認定之五十三次，難謂無判決所載理由矛盾之違誤。

再，原判決認上訴人攜帶客觀上可供兇器使用之Ｔ型扳手，作為行竊之工具，但未說明憑以認定該Ｔ型扳手係屬兇器之證據及理由，併有可議。

實情如何，仍應究明釐清，始足為判決之基礎。

上訴意旨指摘原判決關於常業竊盜部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。

關於原判決不另為無罪諭知及利用自動付款設備詐取財物部分，基於審判不可分原則，應併發回之。

二、駁回部分：按上訴書狀應敘述上訴之理由；

其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院。

已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段分別定有明文。

上訴人於九十四年十二月二十三日提起上訴，上訴書狀並未敘述關於持有改造手槍部分之上訴理由（未聲明僅就常業竊盜部分上訴，依法視為全部上訴），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴即非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 六 日
Ｔ