最高法院刑事-TPSM,95,台上,1055,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０五五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
五街
（另案在台灣屏東監獄執行中）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十一月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第七二三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第二七六０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由原判決認定上訴人即被告甲○○基於朋友情誼，以轉讓第一級毒品之概括犯意，於民國九十二年間某日，在屏東市某一汽車旅館，無償給予蔡欣怡數量不詳之海洛因（均可摻入二、三支香菸之份量）。

嗣於九十三年五月二十八日中午，蔡欣怡因持有海洛因及甲基安非他命毒品，在嘉義市○○路九三八巷五號二樓吳定樺之房間為警查獲（蔡女違反毒品危害防制條例部分，經台灣嘉義地方法院判刑確定），經警方告以如供出毒品之上手可獲邀減輕刑責，蔡欣怡供稱可由甲○○處取得，蔡欣怡遂依員警之要求，以過去取得毒品之方式與甲○○連絡，以其急需施用海洛因為由，於是日下午三時八分許及四時三十七分許，使用0000000000號行動電話兩度撥打甲○○所有使用之0000000000號電話，詢問甲○○是否有海洛因毒品，並約定見面之時間地點，經甲○○應允且約其南下拿取毒品，更於同日下午五時三十五分許及六時一分許，回撥電話予蔡欣怡，確認蔡女已在南下途中，而約定在屏東縣九如鄉○○村○○街一一一號之「歐洲花園汽車旅館」一０五室見面，蔡欣怡即由警員多名陪同前往該旅館一０五室，警員分別埋伏於房間之浴室、衣櫃及房間外，是日下午六時二十分許，甲○○前往該旅館一０五室，準備將其攜帶之三包海洛因中數量不詳之最小包海洛因無償給予蔡欣怡施用，進入房間未取出毒品時，即為埋伏之警員當場查獲而未遂，警方在甲○○所攜帶之紙袋內，扣得海洛因三包（三包之重量不同，各包重量不詳，合計淨重三一．四五公克、空包裝重二．二八公克）、甲基安非他命一包、大麻煙草一包、電子磅秤一台、行動電話三支（其中一支門號為0000000000號，其餘二支門號不詳）及現金新台幣（下同）十萬四千六百元（甲○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及持有第二級毒品大麻之犯行，另經屏東地方法院判刑確定）等情。

因而撤銷第一審論處甲○○連續販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論處甲○○連續轉讓第一級毒品罪（處有期徒刑二年六月；

扣案之0000000000號行動電話一支沒收）；

固非無見。

惟查：（一）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第一百五十六條第二項分別定有明文。

原判決認定甲○○基於朋友情誼，以轉讓第一級毒品之概括犯意，於九十二年間某日，在屏東市某一汽車旅館無償給予蔡欣怡數量不詳之海洛因（均可摻入二、三支香菸之份量）等事實，係以甲○○在審理中自白九十二年間，無償轉讓第一級毒品海洛因予蔡欣怡之事實為依據；

雖證人蔡欣怡在第一審供證有二至三次與甲○○一起吸食毒品，然原判決於理由欄說明蔡欣怡關於該部分之供詞不明確而不採取（見原判決第十頁理由二），則除去蔡欣怡之上開證述，原判決認定甲○○於九十二年間某日轉讓毒品予蔡欣怡部分，除甲○○之自白外，是否尚有其他補強證據足資佐證？究竟甲○○該次轉讓毒品之自白如何與事實相符？未經原判決調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，遽認甲○○於九十二年間轉讓毒品海洛因予蔡欣怡，自屬違誤。

（二）原判決於理由二，另以：「蔡欣怡於九十三年五月二十八日打電話向被告索求之海洛因數量，其或稱已不記得，或稱傳簡訊說要半兩，被告亦傳簡訊說可以，要我下去等語，前後所述已有不符，惟被告則堅稱：伊共有三包海洛因，伊打算給蔡欣怡最小包的等語，二人之說詞不同，蔡欣怡所謂之簡訊，無從查考，為被告之利益，自應認被告之說詞為可信。

又被告於九十二年間給予蔡欣怡海洛因之數量，據被告稱約可供摻入三支香菸之數量，而九十三年五月二十八日被告欲給予蔡欣怡之海洛因，如上所述，係查獲三包海洛因中最小的一包，而警方於查扣該三包海洛因後，一併秤其重量為毛重三十四公克，已全數將之送請法務部調查局鑑定，該局鑑定後，亦將毒品混合在一起，於鑑定報告載稱淨重三一．四五公克，該等三包海洛因業已於被告施用毒品案中宣告沒收，並已執行完畢，本院無從調取分別秤重查核，而由警方拍攝之該三包海洛因照片，三包之數量確有不同，但本院無從由目視推算其數量，為被告之利益計，自應認被告兩次轉讓海洛因之數量不詳，且均在五公克以下」等語。

惟本案係蔡欣怡配合警方以電話向甲○○索取海洛因而查獲，原判決上開之說明如果無訛，蔡欣怡供稱數量曾在簡訊中傳輸，而本案既扣得甲○○當時使用之行動電話一支，又經原判決認該扣案之行動電話係供本件犯罪所用，則相關之簡訊非不得自行動電話內之存檔中勘驗調查之，原判決遽謂該往來之簡訊無從查考，尚嫌速斷。

又原判決謂甲○○兩次轉讓海洛因之數量均在五公克以下，未據原判決說明其所憑之證據及認定之理由，亦有判決理由不備之違誤。

（三）審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。

原判決撤銷第一審論處甲○○販賣第一級毒品罪之判決，改判論處甲○○轉讓第一級毒品罪，無非以甲○○九十三年五月二十九日上午四時十八分第二次之警詢供承：「我準備以每半兩海洛因毒品賣蔡欣怡，本錢價八萬五千元，沒有要賺她錢。」

、「我是準備賣給蔡欣怡」、「我帶著毒品與電子磅秤是準備進行毒品買賣」、「我有在現場拜託警方不要辦我販賣毒品之罪，因為我有約蔡欣怡要賣毒品給她，所以我怕被警方辦販賣毒品之罪，但警方未接受我的要求，我因現遭通緝中，無法工作賺錢，所以才想靠賣毒品維生」等語，係在夜間製作，甲○○自偵查中否認該筆錄內容係與伊所述相符，該警詢筆錄之錄音或錄影資料下落不明，檢察官亦未舉證證明擔保甲○○上開警詢筆錄陳述之真實性，據而認甲○○上開警詢之自白係無證據能力（見原判決第三至六頁理由壹之一）。

惟上開甲○○警詢之錄音帶，業經嘉義市警察局第一分局以九十四年八月二十九日嘉市警一刑字第０九四００三二八０一號函覆原審係附隨刑事案件報告書，移送於嘉義地方法院檢察署，原審未向該署查詢究明該證物是否存在該署，即以該甲○○之警詢錄音帶下落不明，並認無從調查甲○○警詢之自白是否出於自由意志，自有證據調查未盡之違誤。

以上，或係檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。

應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 八 日
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