最高法院刑事-TPSM,95,台上,1066,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０六六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○
上列上訴人因被告強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十日第二審判決（九十四年度上訴字第一○五八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第一八九○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於對於女子以強暴之方法而為猥褻之行為部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定：被告甲○前因強盜罪，經原審判處有期徒刑三年八月確定，於民國九十一年十二月二十七日假釋出監，假釋期滿日期為九十二年十月三日，期滿未經撤銷假釋，以已執行論；

猶不知悔改，基於強制性交之犯意，於九十四年三月二十二日下午三時四十五分許，在嘉義市民權路中正公園女廁內，趁成年女子Ａ女（姓名年籍在卷）在左側第一間女廁清潔打掃之際，以雙手強行自Ａ女後方抱住，強拉至左側第四間殘障廁所內，將手插入Ａ女內褲，以強暴方式對Ａ女強制猥褻得逞；

被告於離去女廁之際，經Ａ女呼喊，為Ａ女之子Ａ１（姓名、年籍在卷）、路人趙○平、曾○宏當場逮捕而查獲等情。

因而撤銷第一審此部分所為強制性交罪之科刑判決，改判論處被告以對於女子以強暴之方法而為猥褻之行為罪刑（累犯），固非無見。

惟按依刑法第十條第五項第二款規定，以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之侵入行為，亦稱之為性交；

所謂猥褻，指性交以外，有關風化之一切色慾行為而言。

原判決事實欄載稱被告係基於強制性交之犯意，強拉Ａ女至殘障廁所內，將手插入Ａ女內褲，對Ａ女為強制猥褻得逞等情，如若不虛，則究竟被告係為強制性交，抑或強制猥褻，事實認定矛盾兩歧，已不足以資論罪科刑；

理由欄載敘因被告伸手進入Ａ女內褲摸到衛生棉，得知Ａ女月事來臨，故僅猥褻行為，未予以性交等由（見原判決第五頁第十六、十七行），倘所認無訛，則被告之所為，似該當於強制性交未遂罪之要件，原判決論處強制猥褻罪刑，其適用法則自有不當。

又證據之取捨，雖屬於事實審法院之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。

按被害人之供述每因其事後已與被告達成和解，不無宥於人情壓力或顏面，或為息事寧人不再追究等因素，而改為有利於被告之供詞之情事。

本件證人即被害人Ａ女自警詢以迄偵、審中，則始終指證被告有用手指頭插入伊生殖器動來動去，迨拔出時發現有月事始作罷，清洗後穿上褲子離去等語不移，前後所述被害經過一致，並無矛盾瑕疵可指，原判決亦謂「衡以Ａ女至原（第一）審作證前，已與被告調解成立，其與被告素不相識，亦無任何仇怨嫌隙，自無任意設詞誣陷被告。」

等旨（見原判決第五頁第五至七行），第以性侵害案件通常多在極私密、不易為外人發現之情形下發生，被害人之供述如始終一致，不因事後已達成和解而有所更異，自具憑信性。

原審疏未注意及此，斟酌比較全案卷證資料，細心勾稽，遽採被告之辯解而為有利之認定，其採證難謂適法。

上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於強制猥褻部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百零一條、第三百九十七條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 七 日
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