最高法院刑事-TPSM,95,台上,1078,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０七八號
上 訴 人 甲○○
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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月二十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第二二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決以證人楊五福與上訴人並無特殊關係，上訴人復自承無業、非富裕，自無以平價轉讓毒品而自負風險之理，推論上訴人若僅無償轉讓安非他命，竟未賺取差額利潤，顯難置信，因而論處上訴人連續販毒第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年一月）。

然則楊五福在偵查中既稱伊不知安非他命行情，又於原審翻供行情大約一包新台幣（下同）一千元，實先後矛盾，原審採納其證言作為認定上訴人犯罪之基礎，自有判決理由矛盾之違誤。

且據楊五福所稱，伊係於上訴人拿安非他命至伊所營電玩店給伊時，伊開啟一、二千分之電玩機枱給上訴人打玩而抵價。

由此觀之，其二人間之交易並未有對價上之合意，乃原審未就此對價再為詳查上訴人是否獲有利益，逕行推認上訴人於轉讓安非他命之過程中，謀有差額利潤，難謂無證據調查職責未盡之違失云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。

又法院憑以判斷事實，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用而為判斷，仍非法所不許。

且供述證據縱先後稍有不同，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，即非不可予以採信。

本件原判決主要係依憑楊五福自偵訊迄原審更審前，迭稱：「每次被告交付安非他命，其則開價值一、二千元之分數供被告打玩電動玩具」，並無二致，按諸電動玩具以開分方式打玩者，係依所開分數計價，一般電玩店多係由顧客先行依欲開分數支付費用後，店家始開分供顧客打玩，上訴人與楊五福交情既普通，倘無實質利益，應無甘冒刑責之險而無償提供安非他命給楊五福，是上訴人提供安非他命，與楊五福提供電動玩具開分，二者顯有對價關係，且為等值，並有獲利，要無疑義，再衡之販賣安非他命乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素異其標準，非可一概而論，且販賣安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，上訴人於警詢中復自承無業，亦非富有，自無平價轉讓毒品自負風險之理，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，顯難令人置信，況依楊五福嗣後坦言，行情大約一包一千元等語，益見其價已包容相當利潤等情，已於理由內詳述所得心證理由及其論據。

楊五福雖一度推稱不知安非他命行情價，嗣已改口坦白供述，原審予以採納，要無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法情形存在。

又上訴人既拒不吐實，自無從再為調查，難認有所謂證據調查職責未盡之違失。

其餘上訴意旨，純就證據之證明力或原審已說明論斷之事項，重為單純事實上之爭執，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 七 日
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