最高法院刑事-TPSM,95,台上,1082,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０八二號
上 訴 人 甲○○
8弄4號3樓（另案在台灣台南監獄執
行）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月九日第二審判決（九十四年度上訴字第二八六一號，起訴案號：台灣板橋地方法院九十三年度核退偵第四六三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、寄藏及出借槍彈部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可寄藏及出借槍彈部分之犯行明確，因認第一審判決就此部分，分別依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審對此二部分之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。

上訴人此二部分上訴意旨略以：本件槍枝經鑑定結果，認因槍管與槍身無法固定，依現狀不具殺傷力，其自無寄藏、出借槍彈等犯罪可言，原判決卻以之如還原至槍枝機械性能良好，認應具殺傷力，其判斷未保持合理性，純依擬制自由裁量，有違經驗法則；

林加勢取得本件槍枝後，即先行返回住處，其在住處內擊發並射穿天花板之槍枝是否本件槍枝，上訴人因行動不便，且服用藥物，未能及時在場親睹，自無從得知，原判決未鑑定其上指紋以之與上訴人比對，徒據林加勢之供述，逕認係本件槍枝，顯有證據調查未盡與違背論理法則之違法；

原審始終未曾傳訊證人林加勢到庭，原判決卻記載「依據林加勢到庭證述」，顯有矛盾；

依原審卷內資料所示，本件扣案槍枝竟未俟案件確定，即予銷燬，亦屬違法；

上訴人因長期施用安非他命，導致精神耗弱，上訴人之父亦於第一審到庭證稱上訴人係於服用安非他命時，始會有反社會行為，原判決卻以上訴人業因入監服刑逾半年而斷除施用安非他命之習慣，並據亞東醫院之函文，認上訴人無精神耗弱或心神喪失之情事，自屬違背法令云云。

惟查鑑定僅為調查證據方法之一種，審理事實之法院自得審酌案內一切情形，自由裁量有無以鑑定或其他適當方法調查證據之必要。

上訴人於警詢、偵查及第一審法官羈押訊問時，已坦承在其住家樓下，將改造手槍借予林加勢先持之返家，其因行動不便，跟隨在後，甫至林某住處樓下，即聞見子彈擊發之聲響，證人林加勢亦供證其與上訴人住處甚近，其於住處附近巧遇上訴人，見上訴人攜有槍枝，因好奇而借用持之返家，其擊發子彈射穿天花板當時，上訴人正前往其住處，尚在樓梯間等語，彼等所述借用槍彈與子彈擊發之時地及經過，適相吻合，原判決因認林加勢持以射穿天花板之槍彈，係向上訴人借得之槍彈，已甚明確，乃未另將槍彈送請鑑定指紋，贅為無益之調查，要無上訴意旨所指調查責任未盡及違背經驗法則之情事。

次查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

本件槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定，雖認係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之手槍，因槍管與槍身無法固定，依現狀認不具殺傷力，然上訴人於警詢自承其聞及子彈擊發之聲響後，即奪回該槍擬拆卸彈匣，但因不知如何卸下彈匣，故將底座拆卸，林加勢亦稱該槍尚能擊發等語，足徵該槍原並無槍管、槍身無法固定致不能擊發之情形，乃因上訴人上開拆卸行為，始導致槍身、槍管無法固定；

而依卷附照片及林加勢與證人即其弟林加玄所為證詞，林加勢持該槍擊發之子彈，確射穿林宅之木質天花板，原審因以槍枝是否具殺傷力，視其在最有威力之適當距離，能否以彈丸穿入人體皮肉層而定，扣案槍枝既可擊發子彈，且穿透具相當厚度之木質天花板，自具相當動能，顯見前開槍枝未經上訴人拆解前，機械性能良好，可擊發對人體具殺傷力之子彈，殊無上訴意旨所謂依擬制方法而為臆測之違法。

再查上訴人經亞東紀念醫院鑑定其行為時之精神狀態結果，認為上訴人情緒穩定，言語對答切題，人、時、地定向感完好，反應適中，無怪異思考內容及行為，依其先前用藥紀錄所示，亦無精神方面疾病或理解、控制能力明顯降低之情形，且歷次審判程序中，上訴人均言談自然，對於事物理解及判斷能力，與常人無異，原判決因認上訴人並無精神耗弱之情形，從形式上觀察，其採證認事並無違背法令之情形。

況心神喪失人之行為，方屬不罰，精神耗弱人之行為，僅得減輕其刑，刑法第十九條定有明文，是否減輕，法院有自由裁量之權限。

上訴意旨指摘原判決此部分認定不當，顯非適法之第三審上訴理由。

另查原判決理由一－（一）所載「依據林加勢到庭之證詞」，揆其意旨應係指林加勢於本件歷審審判中，曾經到庭所為之證詞，而林加勢確曾於第一審審理時到庭作證，是原審雖未曾傳訊林加勢，上開記載核亦與卷內訴訟資料並無不符，自無上訴意旨所指判決理由矛盾之違背法令。

至上訴意旨謂本件案未確定，扣案槍枝竟先予銷燬一節，並未依卷證指摘原判決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，亦不相適合。

依上揭說明，本件此二部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

二、恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人被訴恐嚇危害安全部分，原審係維持第一審依刑法第三百零五條第一項論處罪刑之判決，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十 日
Ｍ