最高法院刑事-TPSM,95,台上,1310,20060316


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最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一三一0號
上 訴 人 甲○○
樓之1
(另案於台灣台北監獄執行中)
選任辯護人 鐘耀盛律師
顏文正律師
陳逸華律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件,不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十八日第二審判決(九十四年度上訴字第三八七八號,起訴案號:台灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四二六號、九十一年度偵緝字第七四七號、九十二年度偵緝字第五九號、九十三年度偵字第八四七號、九十三年度毒偵字第六七一號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年間,曾因偽造文書案件,經台灣士林地方法院以八十八年度訴字第二二一號判決處有期徒刑四月確定,八十九年五月九日執行完畢。

其曾先後二次因施用毒品案件,經同法院裁定送觀察勒戒後,均認無繼續施用毒品傾向,由台灣士林地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月二十三日及八十九年一月七日,分別以八十七年度偵字第一一四三二號及八十九年度毒偵緝字第四號不起訴處分確定。

其第二次受觀察勒戒執行完畢於八十九年一月十日釋放。

其後上訴人再因施用毒品案件,經台灣士林地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治,並以九十年度毒偵字第七六二號提起公訴,嗣其於強制戒治執行中,經台灣士林地方法院裁定停止戒治,於九十二年十月二十日釋放。

其刑事部分則由台灣士林地方法院以九十一年度易緝字第七七號判決處有期徒刑七月,嗣上訴人上訴,於台灣高等法院審理中撤回上訴確定。

上訴人於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內,再基於施用第一級毒品海洛因概括犯意,於八十九年一月十日釋放後起,至九十三年三月三十一日止,在台北縣板橋市○○路○段一號二十樓之十五其女友林岱蓉居所處、板橋體育館附近停車場等地,以香煙點燃或針筒注射等方式,不定期連續施用第一級毒品海洛因多次,而於下列時間地點被查獲:㈠、上訴人於九十一年三月二十日凌晨三時許,駕其所有車號5C9836號自用小客車,行經台北市○○區○○路、劍潭路口時,經警攔停查獲,在上訴人之手提袋扣得海洛因八包(合計淨重14. 26公克,純度50.48%,純質淨重7.20公克),其所有供購入海洛因施用確認重量使用之磅秤一個(以上查扣物如原判決附表〈下稱附表〉編號一)(以上為起訴之台灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四二六號、九十一年度偵緝字第七四七號、九十二年度偵緝字第五九號部分),與安非他命二小包(毛重13.6公克,淨重12.6公克,此部分由檢察官另移由台灣士林地方法院併案審理)。

㈡、上訴人自九十二年十月二十日起至九十三年三月三十一日十二時止,連續在台北縣板橋市○○路○段一號二十樓之十五其女友林岱蓉居所處,分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命(施用安非他命部分,台灣士林地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第六七一號起訴書另外起訴),嗣於九十三年三月三十一日十三時四十五分許,為警持搜索票在上址當場查獲,扣得第一級毒品海洛因四十二包(共驗餘淨重 58.24公克、空包裝重 14.73公克)及上訴人所有供購入海洛因施用確認重量使用之電子磅秤一個、供施用第一級毒品海洛因使用之包裝袋三十二個、注射針筒一支、葡萄糖二罐(附表編號二,此部分施用第一級毒品海洛因部分係台灣士林地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第六七一號移送併案審理)。

另扣得第二級毒品安非他命一包(驗餘淨重0.01公克、空包裝重0.46公克)、塑膠瓶一瓶(放置第二級毒品安非他命用)、吸食玻璃球一個、吸食器一組、插管二支(施用第二級毒品安非他命部分,台灣士林地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第六七一號起訴後,由台灣士林地方法院以九十三年度易字第九00號刑事判決宣告沒收)。

又上訴人明知海洛因具成癮性、濫用性、社會危害性,為法定第一級毒品,不得販賣,因施用海洛因、安非他命(其施用安非他命部分另案審理)花費甚大無力負擔,基於販賣第一級毒品海洛因營利犯意,於九十年二月二十五日凌晨二時三十分許,經翁萬福介紹在台北縣土城市○○路不詳處所,以新台幣(以下同)七萬五千元代價(起訴書誤為九萬餘元),向姓名年籍不詳綽號「潭哥」男子,販入購得海洛因二大包,九十年二月二十五日上午,在台北縣板橋市○○路二十五巷五號十一樓住處,將海洛因分裝成二十二小包(查獲時合計淨重41.50公克,純度56.77%,純質淨重23.56公克),伺機出售牟利。

九十年二月二十六日下午,翁萬福之女友胡宥婕駕其所有車號5A0161號自用小客車載翁萬福及上訴人,上訴人並隨身攜帶上開分裝完畢海洛因二十二包,與上訴人所有供販賣海洛因使用之電子磅秤一個,伺機販售。

九十年二月二十六日下午四時三十分許,胡宥婕將該車暫停台北市○○○路文林橋上時,為警盤查,上訴人因畏罪心虛,將其持有之上開海洛因毒品丟至橋下,為警至橋下取獲,胡宥婕則主動自其內衣取出其持有之海洛因二小包、安非他命一小包(胡宥婕違反毒品危害防制條例案件另案處理),員警並於該自用小客車行李箱查獲上訴人所有意圖供販賣海洛因使用之電子磅秤一個(以上上訴人部分之查扣物如附表編號三,台灣士林地方法院檢察署檢察官追加起訴之九十三年度偵字第八四七號,事實之內容與起訴之台灣士林地方法院檢察署九十一年度毒偵字第四二六號

、九十一年度偵緝字第七四七號、九十二年度偵緝字第五九號部分之九十年二月二十六日部分相同,係將起訴之施用第一級毒品,追加為意圖營利而販入第一級毒品)等情。

係以上開事實:關於本件證據之證據能力部分:以㈠本件認定事實所引用本件卷內所有卷證資料(包含人證與文書證據、物證等證據),並無證據證明係公務員違背法定程序所取得(上訴人與辯護意旨於第一審曾爭執之警詢非任意性陳述不可採理由詳如下述)。

又本件上訴人以外之人於審判外之陳述,亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定之不得作為證據情形,且卷內文書證據,亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形,依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定,本件認定事實所引用之本件卷證所有證據(包含人證與文書證據、物證等證據,上訴人另爭執證人莊子龍之陳述,惟其主張係不可採之理由如下述),均認為有證據能力。

㈡辯護意旨與上訴人雖曾主張略以:「證人莊子龍於九十一年三月二十六日檢察官偵查之證言,及第一審九十二年十二月十六日準備程序證言(九十年度偵字第二四四二號卷第一一三頁、第一審卷一第一六0頁以下),因證人罹患精神分裂症,有幻覺、妄念,且服用藥物,於意識半清醒情形下所為陳述,其證言無證據能力。

上訴人於九十年二月二十六日警詢時,因毒癮發作,對員警問題均答稱是,嗣於移送檢察署途中,員警於警車上向上訴人稱檢察官問話如果承認就可交保,上訴人於同年月二十七日接受檢察官偵訊時承認犯罪,上訴人警詢、偵訊之供述(九十年度偵字第二四三三號卷第九至一一頁、四二至四三頁),均無證據能力」等語。

然查,被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。

故證人莊子龍於偵查及第一審準備程序所為證言,原則上均具證據能力。

又證人莊子龍於九十年二月六日至同年八月二十九日、九十一年三月二十日至同年八月六日、九十二年三月三十一日至九十三年一月九日,於台灣士林看守所附設勒戒所、台灣台北戒治所等地執行強制戒治,嗣於九十三年一月九日起,於台灣台北監獄執行偽造貨幣等罪所處有期徒刑,有台灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可按。

第一審法院函詢台灣台北監獄有關莊子龍精神疾病及治療情形,經函復:「莊子龍罹患安非他命所致類精神分裂症,有幻覺、妄念等症狀,曾先後於陽明醫院、新光醫院、台北榮民總醫院等醫院就診,於接受治療期間,病情略起伏,但其病情或服藥應不至於造成神智不清或影響其思考陳述能力」等情,有台灣台北監獄九十四年七月十三日北監衛字第0941005295號函在卷可稽(第一審卷三第七五頁)。

可見證人莊子龍罹患類精神分裂症係因施用毒品之故,惟其於九十一年三月二十六日在檢察官偵查作證、及於九十二年十二月十六日在第一審準備程序作證前,業經接受強制戒治,衡情其因吸毒導致之精神病狀已有改善,參以上開台灣台北監獄來函稱,莊子龍有至各大醫院就診,其病情或服藥不至於造成神智不清或影響其思考陳述能力等語,應認其於偵查及第一審準備程序作證時之精神狀況並無不正常。

況莊子龍先後二次作證,對檢察官及法官之問話均能逐一回答,並無錯誤或答非所問情形,有筆錄可按,顯見其作證時之理解及表達能力與常人並無二致,其所為證言並非在心神喪失或精神耗弱下所為,自有證據能力。

㈢、證人即九十年二月二十六日為上訴人製作警詢筆錄之台北市政府警察局北投分局(以下簡稱北投分局)員警王柏竣證稱:「做該份筆錄時,上訴人沒有跟我表示他的毒癮發作,上訴人沒有說他的身體狀況不好,不想做筆錄。

當初製作筆錄時,上訴人並無提出身體不適,我們從外觀上也沒有辦法看出。

逮捕及警訊中沒有發現上訴人有無法回答問題的情形。

上訴人被逮捕送到警局直到移送地檢署前,這段期間我沒有跟上訴人說回答檢察官問題時,要說是」等語(第一審卷三第二五至二八頁)。

另證人即負責解送上訴人至台灣士林地方法院檢察署之北投分局員警蕭世典證稱:「本案是我解送的,解送上訴人過程中,沒有交代上訴人說到地檢署回答檢察官問話時,應如何回答」等語(第一審卷三第二九頁)。

而上訴人於警詢及偵查所陳,其於何時、在何地、以如何價款、向何人購買海洛因、於何時、在何地、如何加以分裝準備販賣、如何將毒品丟至橋下以逃避員警查緝、有無施用毒品等情節,均供述綦詳,顯非出於員警誘導而一律答稱是,則辯護意旨及上訴人稱,上訴人於九十年二月二十六日警詢時,因毒癮發作,故對員警之問題均答稱「是」,及解送之員警於警車上有向上訴人稱於檢察官問話時需加承認云云,要無可採。

且查無任何證據足資證明上訴人上開自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,其自白自有證據能力而得採為證據。

㈣上訴人與辯護人於原審審理程序,並不爭執上訴人於警詢與偵查之陳述,辯護人並於審理期日陳稱:「我們不排除上訴人在警詢、偵查的證據能力」、「上訴人在警詢、偵查的時候,他承認因為經濟的關係,有想把毒品販賣的意思」等語,是上訴人前後被查獲之警詢、偵查所陳,應有證據能力。

關於施用第一級毒品海洛因部分:以訊據上訴人坦承施用海洛因犯行,其先後三次為警查獲分別於九十年二月二十六日二十一時十五分、九十一年三月二十日四時四十五分、九十三年三月三十一日二十二時二十分所採之尿液經送檢驗結果,雖均呈嗎啡陰性反應,有九十年三月九日台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十年十月九日綱得字第一三一七二號鑑驗通知書、台北市立療養院九十一年四月八日煙毒尿液檢驗報告書、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書等附卷可稽(九十年度偵字第二八一三號卷第四四、五九頁、九十一年度毒偵字第四二六號卷第四二頁、九十三年度毒偵字第一三一九號卷第八三頁)。

然證人秦正儀證稱:「九十三年三月三十一日下午一點多去板橋中山路一段上訴人住處找上訴人,在上訴人住處前面,就被警察查獲身上有海洛因。

我是九十三年三月被查獲前一個月才開始施用毒品。

上訴人打電話叫我去玩牌的時候,我才在他那裡用,不然就沒有用,他叫我去玩牌約有七、八次」、「(去玩牌的時候都有施用?)看到上訴人在用,我就跟著吸幾口,都是吸海洛因。

他拿一點給我,我放在香煙裡面吸。

玩牌的時候看見上訴人施用的毒品是海洛因,是點香煙」等語(第一審卷三第四二至四三頁),足徵上訴人確有於九十三年間在台北縣板橋市○○路○段一號二十樓之十五其住處玩牌時施用海洛因。

且上訴人稱:「我買(海洛因)回來有的話就天天吸食,有時候沒有毒品,就會停一陣子;

九十一年三月二十日被查獲前最後一次施用應該是前一個星期,九十三年三月三十日被查獲前最後一次施用是在三月二十五日左右」等語(第一審卷三第一二二至一二三頁),可見上訴人並非每日施用海洛因,常因毒品來源中斷而使其施用間斷。

又按初次吸食煙毒者,經人體代謝作用於八小時內,約有80% 之量排出,二十四小時後,約有90% 排出,七十二小時後仍有微量排出,依個人體質不同排出時間亦有差異,尤其成癮者其於吸食後一百二十小時內所採尿液,配合具公信力之儀器,仍可驗出等情,有憲兵司令部八十年三月二十五日八十年鑑驗字第0九九九號函可參。

上訴人於九十一年三月二十日四時四十五分採尿前最後一次施用海洛因之時間為一星期前,即同年月十三日,九十三年三月三十一日二十二時二十分採尿前最後一次施用海洛因之時間則為同年月二十五日,距離採尿時間均逾一百二十小時,參酌上開函文,自無法於上訴人之尿液檢出嗎啡反應。

是上訴人有關施用海洛因之自白,應與事實相符。

雖上訴人於九十四年八月十七日第一審稱:「於九十年二月二十六日查獲前最後一次施用是在二、三天前」云云(第一審卷三第一二二頁),惟上訴人為此陳述距其九十年二月二十六日遭警查獲時已逾四年五月,時隔久遠,記憶難免模糊,尚不得以其為如此陳述,即認其自白不實。

又本件九十一年三月二十日查獲部分,扣得海洛因八包(附表編號一,合計淨重 14.26公克,純度50.48%,純質淨重7.20公克),經送法務部調查局鑑定結果,均含第一級毒品海洛因成分,合計淨重 14.26公克,包裝重1.53公克,純度50.48%,純質淨重7.20公克,有該局調科字第040002935 號鑑定通知書附卷可稽(第一審卷二第一二八頁),且有其所供購入海洛因施用確認重量使用之磅秤一個扣案。

九十三年三月三十一日查獲部分,扣得海洛因四十二包(共驗餘淨重58.24公克、空包裝重14.73公克),經送法務部調查局鑑定結果,均含第一級毒品海洛因成分,合計淨重58.24公克(空包裝重14.73公克),純度47.21%,純質淨重 27.50公克),有該局九十三年五月二十六日調科字第 080007563號鑑定通知書在卷足憑(九十三年度毒偵字第六七一號卷第六一頁),且扣得上訴人所有供購入海洛因施用確認重量使用之電子磅秤一個、供施用毒品使用之包裝袋三十二個、注射針筒一支、葡萄糖二罐(以上查扣物如附表編號二,此部分施用第一級毒品海洛因部分係由台灣士林地方法院檢察署檢察官以九十三年度毒偵字第六七一號移送併案審理)。

另扣得第二級毒品安非他命乙包(驗餘淨重0.01公克、空包裝重0.46公克)、塑膠瓶一瓶(放置第二級毒品安非他命用)、吸食玻璃球一個、吸食器一組、插管二支(施用第二級毒品安非他命部分,於台灣士林地方法院九十三年度易字第九00號刑事判決宣告沒收,見卷附該判決)。

又上訴人前於八十七年間,因施用毒品案件,經台灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後,因無繼續施用之傾向,於同年十二月二十三日經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一一四三二號處分不起訴,並於同日釋放。

嗣於八十八年間,再因施用毒品案件,經台灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後,因無繼續施用之傾向,於八十九年一月七日經台灣士林地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵緝字第四號處分不起訴,並於同年月十日釋放等情,有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及上開不起訴處分書在卷可憑,足認上訴人於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用毒品罪。

上訴人連續非法施用第一級毒品海洛因部分事證明確,其犯行堪予認定,應依法論科。

關於販賣第一級毒品海洛因部分:以上訴人雖坦承持有海洛因被查獲,然否認係基於販賣意圖,辯稱略以:「購買海洛因係供自己施用,並無販賣意圖。

九十年二月二十五日與翁萬福共同集資向潭哥購買毒品,是要買安非他命,回家後發現潭哥誤拿二十二包海洛因,聯絡翁萬福,於二十六日欲一同找潭哥更換,身上才攜帶海洛因二十二包,並非想販賣,且潭哥拿時已裝成小包,並未分裝,查獲磅秤是買毒品時用來秤分量是否足夠,防吃虧」云云。

但查九十年二月二十六日經警查獲扣案之白粉二十二包,經送法務部調查局鑑定結果,均含第一級毒品海洛因成分,合計淨重41.50公克,包裝重 4058公克,純度56.77%,純質淨重 23.56公克,有該局00000000號鑑定通知書在卷可按(九十年度偵字第二八一三號卷第四0頁),並經警查扣得磅秤一個(查扣物如附表編號三),雖上訴人辯稱:「磅秤係購買毒品時用來檢查斤兩是否足夠」云云,惟上訴人坦承其於九十年二月二十六日遭警查獲之海洛因,均係前一日購得等情,則其既已購入海洛因,為何於次日尚攜帶磅秤外出。

且海洛因係管制之毒品,持有者莫不小心謹慎防止遭檢警追查,上訴人竟甘冒遭查緝或遺失等風險,隨身攜帶大量分裝完畢之海洛因,並同時帶有磅秤,顯然係伺機販賣海洛因,而以磅秤充作販賣時磅重之用。

又上訴人與辯護人於原審審理期日,對於上訴人於警詢、偵查之陳述,並不爭執,辯護人並明確陳稱:「不排除證據能力」等語,且並無證據證明上訴人之警詢、偵查所陳係出自於不正之方法,應認上訴人於警詢、偵查所陳,有證據能力。

查上訴人對於九十年二月二十五日購入海洛因後加以分裝成小包之事實,業於警詢、偵查坦承,上訴人於九十年二月二十六日遭警查獲後之警詢稱:「警方在文林橋下查獲海洛因毒品數量有二十二包,是我所有」、「(海洛因毒品有無分裝完成?)許明昌(即被告翁萬福冒用之姓名)交給我二大包海洛因,我就順手拿電子磅稱。

是我本人親自分裝完成。

警方在胡宥婕自用小客車置物箱內所查獲電子磅秤一個是我拿貨(海洛因)時順手拿來做為分裝稱量用的」等語

(九十年度偵字第二四四三號卷第九至一一頁)。上訴人於九十年二月二十五日、二十七日移送檢察官偵查亦稱:「二大包海洛因,被查獲時已分裝成二十二小包,是二十五日早上在板橋市○○路二十五巷五號十一樓處分裝的。

胡宥婕車上之電子秤是在購買毒品時順手拿來分裝毒品用的,我用該電子秤在板橋分裝過。

警詢筆錄實在」等語(同前偵卷第四二、四三頁)。

證人即與上訴人一同向潭哥購買毒品之翁萬福並證稱:「(你之前與潭哥買毒品,有無發生過同樣是海洛因,但分成很多小包裝的?)都是一包給我。

安非他命也是整包,如果買一兩就一包給我,不會分成小包,除非有特別跟他講」等語(第一審卷二第一九八頁)。

足認潭哥販賣毒品習慣,係依買主指定份量,將毒品包裝成一整包交付,並未分裝成小包出售。

上訴人嗣後改稱其並未分裝毒品,及向潭哥購買毒品時,潭哥係交付分裝完畢之毒品云云,尚非可採。

又上訴人於警詢及偵查坦承其於九十年二月二十六日係基於販賣意圖而持有海洛因等情,其於九十年二月二十六日警詢稱:「我原本想將海洛因毒品分裝變賣圖利,但尚未變賣便遭警方查獲。

我未曾販賣毒品圖利,因我目前沒有工作,無正當收入,才一時糊塗想販賣圖利」等語(九十年度偵字第二四四三號卷第一0頁)。

其於九十年二月二十七日檢察官偵查亦稱:「我是買來準備再賣給別人,還沒賣出即在二十六日下午四點半為警查獲」等語(同上偵卷第四二頁)。

上訴人雖辯稱:「九十年二月二十五日與翁萬福共同集資向潭哥購買毒品,是要買安非他命,回家之後才發現潭哥誤拿二十二包海洛因給我,我聯絡翁萬福,於次(二十六)日欲一同找潭哥更換,身上才攜帶海洛因二十二包,並非想販賣」云云。

證人翁萬福亦附和其詞,稱:「九十年二月二十五日與上訴人一同向潭哥買毒品,是要買安非他命及一點點海洛因,上訴人是要買安非他命。

後來二十六日凌晨上訴人打電給我說毒品有問題」云云(第一審卷二第一九六、二0一頁)。

惟上訴人於九十年二月二十六日警詢及次(二十七)日檢察官初訊時均未提及購買安非他命之事,而僅供承購買海洛因情節,其於檢察官初訊時,並稱:「購買海洛因之價格為七萬五千元」等語(九十年度偵字第二四四三號卷第一0、四二頁)。

上訴人於九十年三月五日偵查及第一審雖改稱:「向潭哥購買安非他命」云云,惟核其前後所供,亦不一致,其於九十年三月五日稱:「係要購買七萬五千元之安非他命」云云(九十年度偵字第二四四三號卷第六八頁),嗣於九十二年十一月七日第一審準備程序亦稱:「我的部分是全部都要買安非他命,我是拿七萬多元出來買」云云(第一審卷一第一一四頁)。

惟其於九十四年五月十八日第一審改稱:「我是說要買一半的海洛因一半的安非他命」云云(第一審卷二第一八九頁),是上訴人前後供詞反覆,顯不實在。

又證人翁萬福雖證稱:「(九十年二月二十五日)我是要買安非他命及一點點海洛因,上訴人據我所知他是要買安非他命。

二十六日凌晨上訴人打電話給我說毒品有問題,我就打電話給潭哥,但是一直聯絡不上,所以我們一路上邊走邊聯絡,打算先去保養車子之後再去找潭哥,但是還是沒有聯絡上,我和上訴人二人都有打電話給潭哥,但是我打的次數比較多,上訴人很急,他也催我要打電話」云云(第一審卷二第一九六、二0一頁)。

但上訴人則稱:「我跟潭哥買毒品,原先希望買安非他命和海洛因各一半」、「(你發現你拿到的毒品不是你想要的後,你有無和潭哥聯絡?)我不曉得要怎麼和潭哥聯絡,我只有打電話給翁萬福,叫他幫我聯絡。

我請翁萬福幫我聯絡,翁萬福應該有和潭哥聯絡上,不然當天早上他不會來接我」、「(你坐在翁萬福車上要去修車廠的過程也沒有和潭哥聯絡嗎?)沒有」、「(你要去修車廠的路中,翁萬福有無跟你說他跟潭哥聯絡上如何處理?)當時我坐在後座,一上車我就在後座小睡一下,我不曉得他有無打電話」云云(第一審卷二第二0一至二0二頁)。

是證人翁萬福與上訴人二人就上訴人九十年二月二十五日向潭哥購買之毒品係安非他命或係安非他命與海洛因各一半、嗣上訴人發現潭哥交付之毒品與其要求不符後聯絡換貨之情節,究係由翁萬福代為聯絡或上訴人亦有打電話予潭哥,或者係先與潭哥聯絡妥當後,二人才於九十年二月二十六日會合,前往換貨,或二人先出發後沿路於車上再打電話聯絡潭哥,究竟有無與潭哥取得聯繫等,所述均相歧異,其等所言尚難採信。

再上訴人於第一審九十二年十一月七日準備程序稱:「我是拿七萬多元出來買,安非他命那時行情一兩約四萬多元,七萬元可以買一兩半,海洛因一兩半可能快要二十萬元」等語。

嗣其於九十四年五月十八日第一審亦稱:「潭哥給我的二十二包海洛因要八、九萬元左右才買的到」等語。

其前後所供自潭哥處所取得之海洛因之價值雖有不同,惟均高於等量安非他命。

按毒品取得不易,價格昂貴,故買賣毒品者對毒品之價格、份量均錙銖必較,況海洛因成癮性較安非他命為大,其市價更遠高於安非他命,潭哥係從事毒品交易營利之人,倘上訴人購買者係安非他命,衡情自無可能錯將價值較高之海洛因交付上訴人之理。

又上訴人除施用安非他命外,亦有施用海洛因習慣,即使其欲購買者係安非他命而潭哥誤交付海洛因,上訴人亦非不得施用,而無將潭哥所交付海洛因更換為價值較低之安非他命之理。

是上訴人所辯:「因潭哥誤交海洛因始於九十年二月二十六日當日攜帶欲加以更換」云云,與常情未合,而證人翁萬福所為相同陳述,均不足採信。

應認上訴人於九十年二月二十五日係向潭哥購買海洛因,經潭哥交付,並無潭哥誤交或上訴人欲向潭哥更換毒品等情事。

至上訴人雖改稱:「查獲之海洛因均係供自己施用,並未意圖販賣」云云。

惟上訴人先後三次遭警查獲後採尿檢驗之結果,均未檢出嗎啡成份,且上訴人於原審陳明:「每天施用一次,如果沒有毒品,就隔幾天施用」等語,足徵該查獲之海洛因二十二包,應非僅供上訴人一人施用,且如係上訴人自己施用,衡情亦無必要隨身攜帶,而增加被警查獲之風險。

上訴人於九十年二月二十五日以七萬五千元購入海洛因後,分裝成二十二小包攜帶外出,顯非供自己施用而係意圖販賣毒品。

另上訴人有施用海洛因、安非他命習慣,其稱:「每月平均花十來萬元購買海洛因、安非他命施用」等語(第一審卷三第一二三頁),足認上訴人每月毒品花費甚鉅。

雖上訴人稱:「自己有開一個小賭場抽頭,一天最少可賺七、八千元,沒有其他職業,有時候去夜市賣仿冒的名牌貨」云云(第一審卷三第一二三頁),惟上訴人是否經營賭場營利,尚有疑問,且此屬非法事業,需逃避警方查緝,又販賣仿冒名牌商品亦屬違法,上訴人擺設地攤時間復不固定,均難期有正常收入,上訴人應難支付施用毒品開支,參以上訴人於警詢稱:「因目前沒有工作,無正當收入,才一時糊塗想販賣圖利」等語,足認上訴人係因工作不穩定,且吸毒花費甚鉅而起意購毒販毒營利。

本件因無證據證明上訴人已賣海洛因而無法證明其欲出售價格如何,惟販賣毒品並無公定價格,且出售份量可任意分裝增減,價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同,故難有客觀標準。

販賣利得除經行為人坦承或價量明確外實難認定,倘因利得未能確認即認上訴人未有營利意圖,徒使坦承犯行者難辭重典,而飾詞否認者反得僥倖,顯失情理之平。

上訴人施用海洛因數量非鉅,持有海洛因數量二十二包與電子磅秤外出,顯見其於警詢、偵查所為自白:「買來準備賣給別人」等語屬實,上訴人持有海洛因係基於販售營利之意圖而販入,即不得以其出售之價格未明即認其無營利之意圖。

上訴人所辯均屬卸責之詞,不足採信,其意圖販賣而販入持有海洛因,事證明確,犯行堪以認定,應依法論科。

為其所依憑之證據及認定之理由,並指駁上訴人之辯解。

因認上訴人施用海洛因之所為,係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪,其施用前後持有第一級毒品低度行為,應為施用高度行為所吸收不另論罪。

上訴人先後多次施用第一級毒品犯行,時間緊接手法相同,係犯構成要件相同罪名,顯係基於概括犯意而為,應依連續犯規定以一罪論,並依法加重其刑。

檢察官起訴之上訴人連續施用第一級毒品海洛因之時間為九十年二月間起至九十一年十月十一日止,本件認定上訴人連續施用第一級毒品海洛因時間為八十九年一月十日釋放後起,至九十三年三月三十一日止,未經起訴部分,除經檢察官移送併案審理以外,與起訴之部分有連續犯之裁判上一罪法律關係,依刑事訴訟法第二百六十七條:「檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力及於全部」規定,為起訴效力所及,應併案審理。

又按所謂販賣者,並不以販入之後復行出賣為要件,祗要以營利為目的,將毒品販入或賣出,有一於此,其犯罪即為完成。

而所謂意圖販賣而持有毒品者,係指基於販賣以外之其他原因而持有,嗣始起意販賣者而言。

故如非以營利售賣意圖而販入,或因其他原因而持有,嗣起意圖利售賣,尚未著手於賣出行為,始成立意圖販賣而持有毒品罪責。

本件上訴人坦承於九十年二月二十六日係基於販賣意圖而持有海洛因,並稱:「我原本想將海洛因毒品分裝變賣圖利,但尚未變賣便遭警方查獲;

我是買來準備再賣給別人,還沒賣出即在二十六日下午四點半為警查獲」等語(九十年度偵字第二四四三號卷第一0、四二頁)。

其販入海洛因之際即有出售營利之意圖,應成立販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行。

上訴人意圖販賣營利而販入持有海洛因之所為,核係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。

上訴人持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為吸收,不另論罪。

上訴人所犯上開連續施用第一級毒品、販賣第一級毒品二罪,犯意各別行為互殊,應分論併罰。

上訴人於八十八年間,曾因偽造文書案件,經台灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定,於八十九年五月九日執行完畢之事實,有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑,其受有期徒刑之執行完畢後,五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,連續施用第一級毒品部分,應依法遞加重其刑,販賣第一級毒品部分,雖應依法加重其刑,惟法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重。

因而撤銷第一審不當之判決,援引毒品危害防制條例第四條第一項、第十條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項,刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項、第五十一條第四款、第三十八條第一項第二款之規定,分別論上訴人以連續施用第一級毒品之罪,及販賣第一級毒品之罪,並均為累犯。

復審酌上訴人經觀察勒戒後仍無法戒除毒癮、屢經警查獲猶不知警惕而一再違犯,施用毒品除戕害自身健康外對家庭社會亦造成危險,販賣海洛因之意圖,查獲之海洛因數量,犯後對施用海洛因部分坦承不諱,否認販賣海洛因犯行,並其品行、智識、犯罪動機、手段等一切情狀,就上訴人連續施用第一級毒品部分,量處有期徒刑拾月;

就上訴人販賣第一級毒品部分,量處無期徒刑,並依法宣告褫奪公權終身,及定其應執行之刑為無期徒刑,褫奪公權終身。

又在施用第一級毒品部分:即九十一年三月二十日查扣之海洛因八包(合計淨重14.2 6公克,純度50.48%,純質淨重7.20公克)。

九十三年三月三十一日查扣之海洛因四十二包(共驗餘淨重 58.24公克、空包裝重 14.73公克),應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之;

查扣之上訴人所有供購入海洛因施用確認重量使用之磅秤一個、包裝袋三十二個、注射針筒一支、葡萄糖二罐,均係上訴人所有供預備施用海洛因所用之物,應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收之。

又販賣第一級毒品部分:即九十年二月二十六日查獲之海洛因二十二小包(合計淨重41.50公克,純度56.77%,純質淨重23.56公克),為查獲之毒品,應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之;

查扣之電子磅秤一個為上訴人所有供販賣海洛因使用,應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定,宣告沒收之。

至公訴人追加起訴之連續販賣海洛因予莊子龍部分,追加起訴意旨以上訴人基於意圖營利之概括犯意,於八十九年五月間起至九十年九月間止,在天母游泳池之橋上、台灣士林地方法院後面之東勢山上出售第一級毒品海洛因予莊子龍施用,得款約達數十萬元,並從中獲取利潤達五成之鉅,認上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品之罪嫌等情,係以證人莊子龍證稱:「曾於八十九年五月間起至九十年九月間止,向上訴人購買海洛因」等語為論據,惟上訴人否認有販賣海洛因予莊子龍之行為,辯稱略以:「不曾販賣海洛因給莊子龍,因莊子龍要報復才故意誣陷」等語。

查證人莊子龍雖曾於九十一年三月二十六日檢察官偵查證稱:「曾向被告買過海洛因,交貨地點不一定,有時在我家附近,有時在被告德行東路家附近,以一錢一萬二的價格跟他買,有時買半錢,有時買一、二錢」云云(九十年度偵字第二四四二號卷第一一三頁)。

嗣證人莊子龍於九十二年十二月十九日第一審準備程序亦證稱:「曾經向上訴人買過海洛因很多次」、「(如何交貨?)他家住在法院後面德行東路那邊,上訴人開車去我住處附近的天母游泳池的橋上交易,有時候是我騎機車去上訴人德行東路巷口的7-11超商等他,他有時會叫我上車,將車開到士林法院後面士東路到底的東勢山上交易。

錢是當場交付。

每次買

一、二錢,他是賣我一錢一萬二千元。我都在八十九年間向他買,我是九十年八月底(強制戒治)出來,出來之後,九月時有向他有買一、二次,交易方式和前述相同,但價格比較貴,一錢要二萬元」云云(第一審卷一第一七0至一七五頁)。

然證人莊子龍於九十四年六月二十二日第一審又改稱:「沒有跟上訴人買過任何東西,九十二年十二月十九日準備程序當時我人在監獄時獨居關三、四個月,有吃精神病的藥,當時說什麼我也不知道。

沒有和上訴人買過毒品,我們是一起去買的」、「(你之前所說向上訴人買毒品是否實在?)我們是一起去買毒品的,我之前會這樣講,是因為我之前有一個案子在,我被判有罪,他被判無罪,實際上我們是一起合資去買的。

之前同案我被判有罪,他被判無罪」、「(你和翁世宏一起來開庭那次,有無因對上訴人有懷恨而做不實的陳述?)有部分有,有部分沒有。

有部分不實陳述的原因多多少少是因對上訴人有仇恨關係。

九十二年十二月十六日準備程序筆錄,有關買賣毒品的部分不實在,我都是和他合資買的」云云(第一審卷三第三一至三四頁)。

其先後所供歧異,則其先前所為上訴人販賣海洛因之證言,其可信度自甚值懷疑。

又證人莊子龍確曾因收受贓物案件,於第一審九十年度易字第五四0號審理中,以其收受之行動電話係上訴人所交付並委託其出售云云置辯,惟因上訴人於偵查與莊子龍對質否認上情,於審理復經傳拘無著,無從到庭作證,故莊子龍上開辯解不為法院所採,嗣莊子龍因該案件經第一審法院於九十一年五月一日判決處有期徒刑二月,證人莊子龍上訴後復撤回上訴而確定等情,有上開判決、莊子龍之台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按(第一審卷一第一八九、二00至二0二頁)。

參以莊子龍於第一審證稱:「於準備程序中有關上訴人買賣毒品之部分之陳述不實在,不實陳述的原因多多少少是因對上訴人有仇恨關係,被判有罪,上訴人被判無罪」等語,是證人莊子龍因上訴人於其贓物案件中否認其辯解,致其答辯不為法院所採而遭判刑,因之懷怨上訴人,故意為不利上訴人之陳述,非無可能,自不得以其先前不利於上訴人之證言作為上訴人販賣海洛因之證據。

至於上訴人於九十年二月二十七日被查扣之二十二包海洛因,係其意圖販賣毒品而販入之證據,並非販賣毒品予以證人莊子龍之證據,亦即與追加起訴所稱之證人莊子龍部分,並無關連性,不能執為證明上訴人即有追加起訴意旨所認之販賣海洛因予證人莊子龍之證據甚明。

此外,復查無其他積極證據足以證明上訴人有此部分販賣海洛因予莊子龍之犯行,以公訴意旨認此部分與上開販賣第一級毒品論罪科刑部分為裁判上一罪關係,不另為無罪諭知,亦在判決內加以說明。

原判決經核於法並無違誤。

查八十七年五月二十日公布施行之毒品危害防制條例,雖於九十二年七月九日修正公布,並於九十三年元月九日施行,但關於上訴人所犯該條例第四條第一項販賣第一級毒品罪,及第十條第一項施用第一級毒品罪之罪刑,及第十八條第一項、第十九條第一項關於上訴人所犯應沒收銷燬或應沒收之物之規定,並未修正,自不生比較新舊法適用之問題,上訴意旨此部分指摘,尚有誤會。

又上訴人於第二審審理前,雖已當庭撤回上訴,但檢察官就上訴人施用第一級毒品部分亦對之提起第二審上訴,且部分事實與第一審論處意圖販賣而持有第一級毒品部分相關連,原判決就此審理所為之判決,於法並無不合,上訴意旨指原判決就已撤回之上訴加以裁判,於法有違云云,亦有誤解。

復按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷,俱屬事實審法院之職權,苟無違背證據法則,自不能指為違法。

原判決對於上訴人有本件犯行,如上所述,已說明其依憑之證據及理由,對於上訴人之辯解及證人翁萬福嗣後翻異前供之詞,認不可採,亦在判決內詳述其不予採納之理由,其餘上訴意旨猶執前詞,就單純事實為爭執;

或對不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響,或原審已加審酌、論斷,屬原審得本於職權裁量之事項,已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由,為其職權之適法行使,或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要等事項;

指摘原判決違背法令,非有理由,應予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項,判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;
處無期徒刑者,得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者,處六月以上五年以下有期徒刑。

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