最高法院刑事-TPSM,95,台上,1415,20060317

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四一五號
上 訴 人 甲○○
號在
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十二月二十一日第二審判決（九十四年度上重訴字第一０五九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第二三九九、二四九０、二八二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○前因殺人等案件，經判處有期徒刑十四年四月，褫奪公權十年確定，送監執行後，甫於民國九十一年九月九日假釋付保護管束。

詎其於假釋期間仍不知悔改，以發票日九十二年五月二十日、面額新台幣（下同）十萬元之支票，請其於監獄執行時所結識之友人魏進元代為借調現金五萬元，但因魏進元亦欠其五萬元，而以發票日為九十二年四月二十三日之支票交付上訴人抵償。

嗣後上開支票均無法兌現，上訴人即向魏進元主張互抵前債。

魏進元心有未甘，竟至上訴人住處向其父母討債並加以辱罵，復揚言要打斷上訴人的腳，且二度至其住處砸玻璃。

上訴人因而懷恨在心，並決意伺機加以殺害以洩憤。

嗣魏進元即避不見面，迄九十四年三月三十一日下午一時三十分許，上訴人先以門號0000000000號行動電話與魏進元所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，向渠佯稱一同前往收帳，魏進元不疑有他而應允。

上訴人見時機成熟且殺意已堅，旋於同日下午三時三十分許，駕駛車牌號碼六五─六一一三號自用小客車，攜帶其前經林詩安（已於九十三年六月二十九日死亡）交付而持有之具有殺傷力之改造玩具手槍一支及具有殺傷力之土造子彈四發（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業據第一審判決確定），前往魏進元位於嘉義縣太保市之住處附近搭載魏進元。

待至同日下午五、六時許，上訴人即在車上告知魏進元其隨身攜有上開槍、彈，並邀魏進元一同覓地試射，而於同日下午六時三十分許，將車駛至嘉義縣太保市港尾里四十一之一號「嘉義縣太保市衛生掩埋場」旁之道路邊（緊鄰嘉南大圳走加埤水圳）時，即持所攜帶之上開槍、彈指向魏進元欲加以射殺，魏進元見狀亦不甘示弱而欲將該等槍、彈奪下。

在奪槍之過程中，上訴人除曾重擊魏進元之腹部外，復開槍射擊二次，適車窗未關而該等子彈均射出窗外而未擊中魏進元，魏進元並趁機逃出車外，惟因遭前開重擊而受有後腹肌及前腹腔網膜下出血之傷害，受創蹲坐於水圳旁之土坡。

上訴人見狀明知人之口鼻浸入水中，將足以窒息死亡，猶以手將魏進元推入水圳內，並在旁觀看魏進元確因傷重無力掙扎，於水圳內溺水窒息死亡後，始行離去。

又上訴人因其甫於九十四年二月間交往之女友劉芸品與洪秀萍間過從甚密，並懷疑渠等有同性戀交往之情形，而認係因洪秀萍之介入始造成其與劉芸品分手；

且洪秀萍為劉芸品之事，曾與上訴人談判二次，允諾將與劉芸品分手而均食言，上訴人遂對洪秀萍心生不滿。

嗣於九十四年四月五日晚上十一時三十分許，上訴人即決意再探尋洪秀萍是否有與劉芸品分手之真意，若無，則欲加以殺害。

即將其所有、事先備妥之童軍繩、膠帶等物放置於隨身攜帶之背包內，並攜帶上揭改造玩具手槍至洪秀萍位於嘉義市○○路與民生北路路口附近之工作處所等候渠下班。

二人會面後，上訴人藉口請託洪秀萍騎乘機車載其返回前位於嘉義市○區○○○路十一號十樓之八租屋處，二人於同年月六日凌晨一時十分許到達該址後，洪秀萍遂與上訴人一同進入上址房間內聊天。

惟洪秀萍於談話間仍未答應與劉芸品分手，並表示與劉芸品間感情極佳，復講述：「結婚生子有何用，劉芸品跟我在一起較快樂，我每天過得快樂就好，不用結婚生子，且劉芸品對我很關心，會為我傷心掉淚」等語之際，上訴人聞言竟妒火中燒怒不可抑而頓起殺人之犯意，且殺意已堅，於洪秀萍轉身欲開房門離去即同日凌晨三時許，手持上揭改造手槍指向洪秀萍頭部，喝令洪秀萍不得反抗並俯臥房內床鋪上後，取出隨身背包內之童軍繩三條，將洪秀萍雙手手腕反綁後再將雙腳腳踝綑綁。

且明知以膠帶黏貼人之口鼻，將使人無法呼吸而窒息死亡，乃竟以膠帶來回捆繞黏貼洪秀萍之頭部至完全封住口鼻後，在旁觀看洪秀萍至窒息死亡且脫糞後，始行離去。

嗣於九十四年四月七日下午五時四十分許，為警於彰化市○○里○○路六二七巷一號前當場查獲，並扣得上開改造手槍一枝、童軍繩三條及膠帶一捲等情。

因認第一審依數罪併罰，論處上訴人二個殺人罪刑（均處死刑），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。

本件原判決採取證人黃健中於警詢及偵查中之證言作為上訴人殺害魏進元之證據（見原判決第五頁第三至八行），另採取證人劉芸品於警詢及偵查中之證詞作為上訴人殺害洪秀萍之證據（見原判決第八頁倒數第十至五行），惟未敘明上開審判外之言詞何以具有證據能力之理由，難認適法。

㈡、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。

又依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；

此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人等澈底瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。

故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，自屬於法有違。

原判決於上訴人殺害洪秀萍部分，採取洪秀萍本人生前於警詢之陳述為論斷依據之一（見原判決第八頁第十四至二十行）。

然查原審審判期日，係分別就上訴人殺害魏進元與洪秀萍分開調查證據，則原審雖曾於調查上訴人殺害魏進元部分時，提示洪秀萍警詢筆錄並告以要旨，惟嗣於調查上訴人殺害洪秀萍部分時，並未向上訴人宣讀洪秀萍警詢筆錄或告以要旨，依法踐行上開調查程序，揆諸上揭說明，自不得採取洪秀萍警詢筆錄作為判斷上訴人殺害洪秀萍之依據，乃原判決採為斷罪資料，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢、檢察官起訴書記載上訴人於九十四年三月三十一日案發時所駕駛之自用小客車車牌號碼為「六Ｗ－六一一三」，證人黃健中、華維宣、洪秀萍、劉芸品等人之證詞亦同（見嘉水警三字第０九四００八一六二０號警卷第十、十七、二十二、二十五頁），嘉義縣警察局勘驗上訴人所駕駛之自小客車之照片亦顯示車牌號碼為「六Ｗ－六一一三」（見九十四年度偵字第二三九九號偵查卷第二十二頁）。

原判決卻於事實及理由欄內重複敘述該車車牌號碼為「六五－六一一三」，即與卷內證據資料不符。

又證人蔡佳原並未曾於警詢時陳述上訴人所駕駛自小客車之車牌號碼（見嘉水警三字第０九四００八一六二０號警卷第十二至十四頁），原判決卻於理由內引用蔡佳原之證述，稱上訴人「確曾駕駛上開車牌號碼六五－六一一三號自用小客車搭載二男子至我住（處）找我」（見原判決第四頁第十九至二十三行），同有疏忽。

上訴意旨雖未指摘至此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日
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