最高法院刑事-TPSM,95,台上,1423,20060317

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四二三號
上 訴 人 甲○○
號
選任辯護人 許華雄律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月二十四日第二審判決（九十一年度上訴字第二三八一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第一三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：㈠上訴人甲○○自民國八十年間起，在台北市○○○路二０七號八樓Ａ室，經營「耀利國際財務顧問股份有限公司」（下稱耀利公司），作為香港「好利金融有限公司」（下稱好利公司）在台灣之聯絡站，迨期貨交易法於八十六年六月一日公布施行後，仍繼續經營，並自八十九年六月間起，將公司遷移至基隆市○○路一三三之六號十二樓；

其明知耀利公司並未經主管機關許可並發給許可證，竟循友人介紹、招攬、仲介等方式，要求客戶匯款至該公司指定之銀行帳戶，再由其轉由香港經紀商好利公司代客下單買賣，其經營方式為：由客戶填載好利公司所提供之外幣保證金交易合約書、交易及保證金規則、電話委託授權書、委任授權書及投資風險說明書，其再指示客戶將最低保證金美金若干元，匯入耀利公司指定之帳戶內，由耀利公司轉匯香港好利公司，經確認後，客戶可自行或委託耀利公司之業務人員通知好利公司，由好利公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣。

外幣種類有美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、加幣及現貨黃金等。

此種交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；

如價差超過保證金之一定成數時，好利公司有權要求客戶在價差範圍內補足不足之保證金；

如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出。

於每次交易完成後，由好利公司將交易明細表寄發予客戶及耀利公司備查，每交易「一口」即以一千美元保證金，以槓桿方式進行十萬美元之交易時，好利公司可向客戶抽取手續費八十美元，再支付耀利公司為佣金；

除此之外，耀利公司並提供各種外幣之即時匯價及諮詢、分析行情等資訊供客戶參考，及代客戶匯款入上開銀行，而擅自經營期貨經理、顧問及其他相關服務事業。

好利公司依其成交量多寡，給予耀利公司每年大約一百萬元至一百五十萬元之營業費用，給予上訴人每年大約五十萬元左右之紅利，並支付上訴人每月二萬元之車馬費。

㈡陳秋雲、邱偉訓 (以上二人業經第一審各判處有期徒刑六月，緩刑二年確定）明知耀利公司非法擅自經營期貨經理、顧問及其他相關服務事業，竟自八十九年六月間起，在台北縣板橋市○○路○段一二五號五樓，成立「好利國際投資有限公司板橋分處」（下稱板橋分處），未經設立登記，即共同以好利公司台灣分公司名義，招攬蔡文正、林玉兔等客戶匯款至其指定銀行帳戶，而提供場所設備及相關外匯資訊如價位詢問，先由蔡文正去電耀利公司詢價，由盤房人員去電好利公司詢價轉知後，再由蔡文正敲單交易；

自同年七月十日起，改由蔡文正先向陳秋雲下單，再由陳秋雲循同一方式敲單交易；

或由陳秋雲、邱偉訓將部分匯款轉匯給上訴人，使之轉向好利公司在香港從事外幣保證金交易；

至八十九年十月間停止業務為止，其二人由上訴人處獲得之佣金，陳秋雲為一百九十一萬四千元，邱偉訓為三十一萬五千元，共計二百二十二萬九千元。

嗣蔡文正因操作虧損，懷疑陳秋雲、邱偉訓有詐，遂於八十九年九月八日，向法務部調查局宜蘭縣調查站檢舉，經法務部調查局台北市調查處循線查悉上情，並扣得新加坡Sassoon 公司文件、外匯交易明細統計表、客戶外匯交易資料、客戶買賣外匯口數資料、鴻利國際集團簡介、香港好利公司對帳單、客戶買賣外匯交易表、國外期貨公司帳單、匯款水單、客戶資料、耀利公司每日外匯結算記錄、股票買賣記錄、匯款回條、耀利公司雜記資料各一冊。

上訴人經查獲後，仍不知悔改，又將耀利公司遷移至基隆市○○區○○路一七七號二二樓之十二繼續營業，並接受王元龍、林香汶 (另案由台灣彰化地方法院檢察署偵辦）在彰化市所經營之華偉財經有限公司匯款及下單，由耀利公司轉向好利公司在香港從事外幣保證金交易。

嗣於九十一年五月三十日經法務部調查局彰化縣調查站持檢察官之搜索票前往上址搜索，再度被查獲，並查扣客戶交易對帳單八十六頁、外匯行情表二頁、耀利公司存款存摺一本、客戶留倉明細表二頁、下單電說大話碼一頁、所得稅結算繳款書一頁、買賣交易單一頁、借貸資料影本二十七頁等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑，固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。

又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件。

本件原判決於理由五籠統載為：上訴人「與陳秋雲、邱偉訓、王元龍、林香汶間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯」云云，是否認為渠等五人就事實欄所載全部犯罪事實均有犯意聯絡及行為分擔，然原判決事實欄就渠等如何基於共同犯意聯絡，就哪些犯罪事實如何分擔犯罪行為，均未置一詞，顯有違誤。

㈡本件依檢察官起訴書所載，上訴人被訴犯行，並不包括上訴人「將耀利公司遷移至基隆市○○區○○路一七七號二二樓之十二繼續營業，並接受王元龍、林香汶在彰化市所經營之華偉財經有限公司匯款及下單，由耀利公司轉向好利公司在香港從事外幣保證金交易」部分之行為。

原判決就此部分何以得併予審判，並未於理由內加以說明，有判決理由不備之違誤。

㈢原判決於理由一明載「右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱」云云，理由二則記載上訴人「辯稱……所經營之耀利公司確實未提供場所、相關資訊設備或期貨資訊顧問給客戶從事任何外匯期貨或外幣保證金交易」；

理由五再敘明上訴人「上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖不足取……」各等語，依其前後之論述，顯有判決理由矛盾之違背法令。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

末查，原判決所載金額之貨幣單位，有冠以美元者，其餘則均未記載其貨幣單位，有欠嚴謹，並有礙事實之認定，案經發回，更審時應併注意及之。

另檢察官移送本院併辦部分（台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一九二０二號、台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第一六八五號）是否為起訴效力所及，併予審酌。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十八 日
Ａ